Subject: פסק-דין בתיק בג"ץ 4258/08
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Tue, 23 Nov 2010 13:48:05 +0200

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ
4258/08

בפני:

כבוד הנשיאה ד' ביניש

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט י'
דנציגר

העותרים:

1. גישה המרכז לשמירה על הזכות
לנוע

2. המוקד להגנת הפרט מיסודה של לוטה
זלצברגר

3. המרכז הפלסטיני לזכויות אדם

4. מרכז עזה לבריאות הנפש

5. עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי
בישראל

6. אגודת אל דמיר לזכויות אדם

7. הועד הציבורי נגד עינויים בישראל

8. בצלם - מרכז המידע הישראלי לזכויות אדם
בשטחים

9. מרכז אלמיזאן לזכויות
אדם

נ  ג  ד

המשיב:

שר הביטחון

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך
הישיבה:

ט"ז באייר
התשס"ח

(21.05.08)

בשם העותרים:

עו"ד שרי בשי; עו"ד נעם פלג; פרופ' מן
קנת

בשם המשיב:

עו"ד ענר הלמן; עו"ד הילה
גורני

פסק-דין

הנשיאה
ד' ביניש:

1.
לפנינו עתירה שנייה המופנית נגד החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני (להלן:
הקבינט) לצמצם או להגביל את אספקת הדלק, על סוגיו השונים, לרצועת עזה. תחילתה של
פרשה זו בהחלטת הקבינט מיום 19.9.07, אשר קבעה כי נוכח עלייתו לשלטון של ארגון
החמאס ברצועת עזה והתגברות פעולות הטרור נגד אזרחי ישראל, יוטלו הגבלות על העברת
אספקת הדלק והחשמל לרצועה. בהחלטה הודגש כי יישומה יבוצע בכפוף למצב ההומניטרי
ברצועת עזה ומתוך כוונה להימנע ממשבר הומניטרי ברצועה. בעקבות קבלת ההחלטה עתרו
מספר ארגוני זכויות אדם, ובהם גם העותרים, וכן כמה מתושבי רצועת עזה, נגד חוקיות
ההחלטה. ביום 30.1.08 נתנו את פסק-דיננו בעתירה זו (בג"ץ 9132/07 אלבסיוני נ' ראש הממשלה ושר הביטחון (טרם פורסם, 30.1.2008, להלן: עניין אלבסיוני)), ובו קבענו כי על המדינה לאפשר מעבר דלק מסוגים שונים לקיום הצרכים
ההומניטריים החיוניים לרצועה בהתאם למינימום הנדרש על-פי המשפט הבינלאומי, וזאת עקב
שליטתה של ישראל על המעברים לרצועה. עם זאת, נוכח התחייבותה של המדינה לאפשר את
העברת כמויות הדלק והחשמל הדרושות לצרכים ההומניטריים ברצועת עזה, בהתאם לפירוט
בפסק-הדין, לא ראינו להתערב בהחלטת הקבינט.

2.        ביום
13.5.08 הוגשה העתירה שלפנינו. בעתירה נטען שוב כי על המדינה לשנות את מדיניות
אספקת הדלק לרצועה, אף שסוגיה זו הוכרעה על-ידינו בעניין אלבסיוני. עוד נטען בעתירה, כי מאז תאריך 9.4.08, ועל אף התחייבויותיה של המדינה
כפי שנקבעו ואושרו בעניין אלבסיוני, נמנע המשיב מלאפשר אספקה סדירה של כל סוגי הדלק לרצועת עזה, ובכך מביא
הוא למחסור חמור הפוגע קשות בזכויותיהם ובצורכיהם ההומניטריים של תושבי רצועת עזה.
בטענה זו התמקדו העותרים בדיון שהתקיים לפנינו. לטענת העותרים, בשל המחסור החמור
בסוגי הדלק השונים, קורסות מערכות הבריאות, החינוך, המים, הביוב והתברואה ברצועת
עזה. טענתם המרכזית של העותרים, כפי שהושמעה בטיעונים לפנינו, הייתה כי אף שהמדינה
התחייבה בעניין אלבסיוני לאפשר אספקה סדירה של דלק, בכמות שאושרה בפסק-הדין לקיום המינימום
ההומניטרי הדרוש, הרי שבפועל, מאז תחילת חודש אפריל מאפשר המשיב העברה של כמויות
קטנות בהרבה מהמינימום ההומניטרי שנקבע בעניין אלבסיוני, וכתוצאה מכך שובשה פעולתן של המערכות האזרחיות ברצועת עזה. כך, למשל,
מציינים העותרים כי בניגוד להתחייבותו המפורשת של המשיב בעניין אלבסיוני לאפשר העברת סולר תעשייתי הדרוש להפעלתה של תחנת הכוח ברצועת עזה בכמות
שלא תפחת מ-2.2 מליון ליטרים לשבוע, בפועל בתקופה שבין 6.4.08 ו-8.5.08 הועברה כמות
של כ-70% בלבד מהכמות שהמשיב התחייב לאפשר את העברתה. בעקבות זאת, לטענת העותרים,
נסגרה  לחלוטין מיום 10.5.08 תחנת
הכוח ברצועת עזה למשך שלושה ימים. באשר לאספקת הבנזין והסולר הרגיל ציינו העותרים
כי בעניין אלבסיוני התחייבה המדינה לאפשר את העברתם של 74,500 ליטר בנזין
ו-800,000
ליטר סולר לשבוע לרצועת עזה. אף על פי כן, נטען בעתירה כי
בין התאריכים 9.4.08 ו-5.5.08 כלל לא התיר המשיב להכניס סולר רגיל ובנזין לרצועת
עזה, וכי בתאריכים אחרים הועברה לרצועה כמות קטנה יותר מזו שהתחייב לה המשיב.

3.        טענת
העותרים היא, אפוא, כי המצב ההומניטרי ברצועה קשה ביותר וכי הימנעות המשיב מקיומו
של פסק-הדין בעניין אלבסיוני היא הגורמת לפגיעה הקשה בתפקוד המערכות ההומניטריות ברצועת עזה. עוד נטען
בעתירה, כי פניותיהם החוזרות ונשנות של העותרים למשיב והתראותיהם בדבר השלכות שיש
למחסור החמור בדלק על המצב ההומניטרי ברצועת עזה לא זכו לשיתוף פעולה מצדו, ועל כן
נאלצו להגיש את עתירתם לבית המשפט. בהיבט המשפטי ציינו העותרים כי טענותיהם בעתירה
זו מתייחסות לפחות למסגרת אשר נקבעה בפרשת אלבסיוני, והיא אישור מדיניות הצמצום תוך הכפפתה לרף מינימום מסוים אשר ימנע משבר
הומניטרי ברצועת עזה, אף כי לשיטתם היה מקום להסיר את כל המגבלות. מכל מקום טוענים
הם, כי  המשיב נמנע באופן שיטתי מציות
למגבלות שנקבעו על-פי פסק-הדין בעניין אלבסיוני, ואירועי השבועות האחרונים מוכיחים כי אינו מסוגל לשלוט בתוצאות מדיניותו,
אינו מסוגל למנוע פגיעה הומניטרית, ועל כן, על-פי הטענה, נשמטת הקרקע תחת החוקיות
של מעשיו. לפיכך, מבקשים העותרים כי נורה למשיב לאפשר את העברת סוגי הדלק השונים
לרצועת עזה, בשעות ובימים בהם ניתן לפתוח את המעברים, ללא כל הגבלה כמותית, ולא
להסתפק במכסה השבועית שהמשיב התחייב לאפשר את העברתה.

4.
בתגובתה לעתירה מיום 20.5.08 ביקשה באת-כוח המדינה לדחות את טענותיהם של
העותרים. לטענתה, נעשה כל מה שניתן על-מנת לאפשר את העברתה לרצועת עזה של כמות הדלק
הדרושה לצרכים ההומניטריים של תושבי הרצועה בהתאם להתחייבות שניתנה בעניין
אלבסיוני. אף-על-פי-כן, אישרה באת-כוח המדינה, עורכת הדין הילה גורני, כי אמנם אין
ניתן ליישם התחייבות זו במלואה, אולם זאת עקב פעולותיהם של שלטונות החמאס, ובשל
המצב הביטחוני השורר באזור, כפי שיפורט להלן.

5.        ביחס
לאחריותם של שלטונות החמאס לאי העברת כמויות הדלק הדרושות לתושבי הרצועה, אישרה
המדינה בתגובתה כי בין התאריכים 9.4.08 ו-5.5.08 לא הועברו כלל סולר רגיל ובנזין
לרצועת עזה, אולם זאת, לטענתה, עקב התנהגות הצד הפלסטיני. נטען, כי בימים האחרונים
של חודש מרץ 2008 חדלו הפלסטינים ברצועת עזה למשוך בנזין מהצד הפלסטיני של מסוף
הדלקים בנחל עוז, וכי בתחילת חודש אפריל חדלו הפלסטינים למשוך גם סולר לתחבורה.
זאת, עקב שביתת איגוד הדלק ברצועת עזה, אשר הסתיימה רק ביום 28.4.08. לפי הנטען,
במשך חודש שלם בו נמשכה השביתה המתינו בצדו הפלסטיני של מעבר הדלקים בנחל עוז
188,000
ליטר בנזין ו-820,000 ליטר סולר רגיל, אותם יכלו
הפלסטינים למשוך בכל עת וללא תיאום מוקדם עם ישראל. עוד נטען בהקשר זה, כי כמויות
אלה מתקרבות לתכולה המקסימאלית של מיכלי הדלק בצד הפלסטיני, ועל כן, בלא משיכת
הדלקים הממתינים, לא ניתן היה להמשיך ולהעביר כל כמות דלק נוספת לצד הפלסטיני.
בנסיבות אלה, טענה באת-כוח המדינה כי ברובה של התקופה שבה עוסקת העתירה כלל לא נגרם
המחסור בבנזין ובסולר ברצועת עזה כתוצאה ממעשיו או מחדליו של המשיב או מדיניותו,
אלא אך ורק כתוצאה מהתנהלות הצד הפלסטיני.

6.        עוד
צוין בתגובת המדינה, כי בתקופה שבין 30.4.08 ו-5.5.08 חדל מנהל הדלק ברשות
הפלסטינית שברמאללה להעביר הזמנות לסולר רגיל ולבנזין לחברת דור-אלון, המספקת את
הדלק מהצד הישראלי, בשל בעיות בהתחשבנות כספית בין איגוד הדלק בעזה לבין גורמי
הרשות הפלסטינית ברמאללה. גם בין התאריכים 12.5.08 ו-15.5.08 חדלה הרשות הפלסטינית
לבצע הזמנות דלק עבור רצועת עזה, משהתברר כי 30,000 ליטר סולר אשר הועברו לרצועת
עזה ביום 9.4.08, מעבר לכמות הקבועה המועברת, ואשר היו אמורים להגיע לפרויקט מתקן
טיהור השפכים בצפון הרצועה, לא הגיעו ליעדם. הסולר אשר יועד למתקן טיהור השפכים
הגיע ליעדו רק ביום 15.5.08. במשך תקופה זו, כך נטען, נמנעה העברת כמות הדלק הדרושה
לרצועת עזה לא בגין מעשיו של המשיב ואי פתיחתם של המעברים, אלא בגין המחלוקת
הפנים-פלסטינית.

7.        ביחס
למצב הביטחוני ברצועת עזה צוין בתגובת המדינה, כי על אף יציאת כוחות צה"ל מרצועת
עזה בחודש ספטמבר 2005, ממשיכים ארגוני הטרור לבצע פעולות טרור נגד מדינת ישראל
מתוך שטח רצועת עזה, ובכללן ירי רציף ומתמשך של טילים ופצצות מרגמה לעבר מדינת
ישראל וכן פיגועים המכוונים נגד אזרחים ישראליים ונגד חיילי צה"ל המוצבים במעברים
שבין רצועת עזה לישראל, לאורך גדר המערכת ואף בתוך שטח ישראל. בהקשר זה צוין כי אך
לאחרונה בוצעו שני פיגועים רצחניים במעברים בין רצועת עזה לישראל, אחד מהם במעבר
נחל עוז עצמו, אשר בו נרצחו שני אזרחים מיריות מחבלים. בפיגוע אחר במעברים נפצעו
מספר חיילים, אחד מהם באורח קשה. בנוסף לפיגועים קשים אלה נטען מטעם המדינה כי
באזור המעברים נעשים כל העת ומדי יום פיגועים וניסיונות פיגועים, ובכללם ירי של
צלפים, ירי פצצות מרגמה, ניסיונות חדירה ורכבי תופת. מציאות זו מלמדת, לטענתה, כי
ארגוני הטרור שמו להם למטרה לפגוע במעברים שבין מדינת ישראל לרצועת עזה, ולפגוע
באזרחי ישראל ובחיילי צה"ל המוצבים במעברים אלה ומופקדים על הפעלתם. בנסיבות אלה,
כל הפעלה של המעברים מסכנת כיום באופן משמעותי את חייהם ואת שלומם של החיילים
והאזרחים המוצבים בהם. אירועים אלה, כך נטען, מביאים לפגיעה קשה בפעולתם של המעברים
בכלל, ובמסוף הדלק בנחל עוז בפרט. כך, למשל, פורט בתשובת המדינה כי הפיגועים הרבים
אשר כוונו דווקא לאזור מעבר נחל עוז גרמו לשיבושים קשים בפעולת מסוף זה, כך שלעיתים
התעכבה פתיחת המעבר, לעיתים נוצר צורך לסוגרו מוקדם ולעיתים לא ניתן היה לפותחו
כלל.

8.        בעת
הדיון התייצב לפנינו אל"מ ניר פרס, מפקד מנהל התיאום והקישור באזור חבל עזה, ולבקשתנו מסר פרטים הידועים לו ממעורבותו היום-יומית באירועים בגזרה זו.
אל"מ פרס השיב על השאלות שהצגנו לו, ולשיטתו גם אם היו מוּסרות כל ההגבלות על העברת
הדלק לרצועת עזה לא ניתן היה להעביר כמות גדולה יותר של דלק מזו המועברת כיום
בפועל. לדבריו, נוכח האילוצים הביטחוניים שפורטו לעיל נפתחים המעברים רק כשאין
התראות, ואילו בשעות החשיכה ובשעות של מתיחות הנוצרת בהתאם להתראות שבידי הצבא אין
אפשרות להעביר דלק. מהפרטים שקיבלנו שוכנענו כי בכל הזדמנות שתנאי הביטחון מאפשרים
זאת המעברים נפתחים. לא למותר לציין, כי דרישת העותרים להורות על ביטול גורף של
ההגבלות שהטיל המשיב על העברת הדלק לרצועת עזה מתעלמת מהמציאות השוררת באזור הרצועה
ובמעברים שבינה לבין מדינת ישראל. למעשה, טענת העותרים כי על המשיב להזרים דלק
לרצועת עזה בכל עת של הפוגה בפעילות הלחימה המתרחשת במעברים, מעבר למכסה השבועית
שהתחייב לה המשיב בפרשת אלבסיוני, משמעותה נטילת סיכון לחיי אדם מהצד הישראלי של המעבר ומתן אפשרות לארגון
החמאס לאגור דלק על-מנת לעשות בו שימוש במאבק המזוין שהוא מנהל יום יום נגד מדינת
ישראל, תוך ניצול השעות הקצרות של ההפוגה על-מנת להצטייד מחדש. בפסק-דיננו בעניין
אלבסיוני ציינו את טענת המשיב, לפיה חלק מהדלק המועבר לרצועת עזה משמש, בפועל, למטרות שונות
של ארגוני החבלה, וקבענו כי בנסיבות אלה עשויה ההגבלה המצומצמת על כמות הדלק
המועברת לרצועת עזה לפגוע בתשתיות הטרור וביכולתם של ארגוני הטרור לפעול נגד אזרחי
מדינת ישראל. כן קבענו כי הדין הישראלי והבינלאומי אינו מטיל חובה על המשיב לאפשר
את העברתן של כמויות דלק בלתי מוגבלות לשטח רצועת עזה. לפיכך, בנסיבות אלה יש לדחות
את הטענה לפיה סגירת המעברים מעת לעת, אשר נובעת מניסיונות הפיגוע ומהפיגועים
המבוצעים על-ידי ארגוני הטרור, מחייבת את הסרת כל ההגבלות הכמותיות על העברת הדלק
לרצועת עזה.

9.        כפי
שעולה מכתבי הטענות ומהחומר המצוי בתיק, וכפי שהוברר במהלך הדיון בעתירה, עושה
המשיב ככל יכולתו על-מנת למלא אחר התחייבויותיו כפי שנקבעו בעניין אלבסיוני. העובדה שעל אף מאמצים אלה לא הועברו לרצועת עזה בשבועות האחרונים מלוא
כמויות הדלק אותן התחייב המשיב להעביר אינה נובעת, כטענת העותרים, ממזימה מכוונת
להימנע מהעברת הדלק לרצועת עזה ואינה נעוצה במדיניות שרירותית, אלא היא תוצאה של
אילוצים ביטחוניים ושל התנהלות שלטונות החמאס ברצועת עזה, הפוגעת הן בגורמים
הישראליים הפועלים במסוף להעברת הדלק והן בתושבי הרצועה הנתונים לשליטתם. מקובל
עלינו כי העותרים, ארגוני זכויות אדם, פועלים מתוך דאגה לרווחת תושבי רצועת עזה,
ומייצגים את האינטרסים של האוכלוסייה האזרחית ברצועה, אשר ללא ספק נפגעת קשות מהמצב
השורר שם. ואמנם, מצבם של תושבי רצועת עזה קשה, הם חשופים למחסור ולתנאי חיים
מעיקים וקשים. וכבר אמרנו בפסק-דיננו בעניין אלבסיוני: "בעת לחימה, כמו בענייננו אנו, האוכלוסייה האזרחית נקלעת שלא בטובתה לשטח
בו מתנהלת הלחימה, והיא הקורבן הראשון והעיקרי של מצב לחימה, גם כאשר נעשים מאמצים
לצמצום הפגיעה בה." עם זאת, שוכנענו כי את האחריות למצב עגום זה אין לתלות בהחלטת הקבינט
הביטחוני להגביל את כמויות הדלק המועברות לרצועת עזה למינימום ההומניטרי הדרוש, ואף
לא באופן יישומה על-ידי המשיב.

10.
אשר לבנזין ולסולר לתחבורה - כעולה מתשובת המשיב כפי שהובאה לעיל, במשך
כחודש ימים – מרבית התקופה שבה עוסקת העתירה – נמנעו השלטונות ברצועת עזה משאיבת
כמויות הדלק אשר הצטברו בצד הפלסטיני של המעברים, ובשבועות אחרים לא העבירה הרשות
הפלסטינית לחברת דור-אלון דרישה לאספקת דלק, כך שאין ניתן לתלות את המחסור בדלק אשר
נוצר בתקופה זו במשיב דווקא. אשר לסולר התעשייתי – מהנתונים אשר הוצגו לפנינו עולה
כי המשיב עשה ככל יכולתו בתנאים הקיימים כדי לפתוח את המעברים כסדרם, ולאפשר את
העברת כמויות הסולר התעשייתי אשר בעניין אלבסיוני התחייב להעבירן לרצועת עזה. עם זאת, אין להתעלם בהקשר זה מהאירועים
הביטחוניים – הפיגועים וניסיונות הפיגועים – אשר מבוצעים בתכיפות גבוהה ומכוונים
לפגוע במעברים ובמפעיליהם. הסיכון הכבד לחייהם של החיילים והאזרחים המוצבים במעברים
ומפעילים אותם, מחייב לעיתים סגירתם של המעברים, באופן המשבש את יכולת העברת הדלק
ואף מוצרים אחרים לרצועת עזה. במסגרת האיזונים המתחייבים כתוצאה מהחובה של המדינה
לאפשר את העברת הדלק במעבר כנדרש על-פי פסק-דיננו, לבין חובתה להגן על חייהם של
אזרחיה ושל חייליה, אין לחייב את המדינה ליטול על עצמה את פתיחת המעבר והזרמת הדלק
במצב הגורם לסיכון ממשי לחיי אדם. כמו כן, אין לחייב את המשיב להעביר כמות בלתי
מוגבלת של דלק בשעות ספורות של רגיעה, באופן החושף את המעברים להתקפות חוזרות
ונשנות ביתר הזמן.

11.
מהנתונים שהוצגו לפנינו שוכנענו, אפוא, כי המשיב אמנם נוקט באמצעים סבירים
ומתאימים לפתיחת המעברים ולהעברת סוגי הדלק השונים באמצעות המעברים בהתאם
להתחייבותו למניעת קריסה הומניטרית ברצועה, והכל בהתחשב במצב הביטחוני הקשה במקום
ובהתראות היומיומיות לפיגועים. כמו כן, מתגובת המשיב עולה כי ביחס לפניות שנעשו
מטעם אונר"א אִפשר הוא העברת דלק במישרין וללא קשר למכסה שנקבעה, ואנו מניחים כי
אמנם פניות מטעם גורמים כגון אונר"א ייבחנו באופן פרטני לשם העברת דלק ייעודי
למטרות הומניטריות. יחד עם זאת, הנתונים מצביעים על כך כי ארגון החמאס השולט ברצועת
עזה מנסה ללא הרף לפגוע במעברים ובמפעיליהם, וכי מצב הלחימה השורר באזור הדרום בכלל
ובאזור המעברים בפרט מקשה עד מאד על העברה סדירה של דלק ואף מוצרים אחרים דרך ישראל
לשטח רצועת עזה. בנסיבות אלה, מתבקשת המסקנה כי הקשיים והשיבושים בהעברת סוגי הדלק
השונים לרצועת עזה אינם נגרמים כתוצאה מהחלטת הקבינט בדבר הגבלת כמויות הדלק
המועברות לרצועת עזה או מאופן יישומה של החלטה זו על-ידי המשיב, אלא כתוצאה
מהתנהלות שלטונות החמאס ומהאילוצים הביטחוניים שנוצרו עקב האירועים הנגרמים מהצד
הפלסטיני. לפיכך, איננו רואים לשנות מהאמור בפסק-דיננו בעניין אלבסיוני, ואנו רואים להדגיש כי ביישום האמור בו רשאי המשיב להתחשב בקיומן של
נסיבות היוצרות סיכון ממשי ומשמעותי לחיי אדם.

אשר על כן, דין העתירה להידחות.

ה נ ש י א ה

השופטת
א' חיות:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י'
דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש.

ניתן היום, ‏‏ב' סיון, תשס"ח (05.06.08).

ה נ ש י א ה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08042580_N04.doc
שי

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il