Subject: פסק-דין בתיק בג"ץ 5665/05
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Tue, 23 Nov 2010 14:02:23 +0200

בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ
5665/05

בפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט י' אלון

העותרים:

18-1. פלונים.

19. עמותת רופאים לזכויות
אדם

נ  ג  ד

המשיבים:

1. שר הפנים

2. ועדת השרים לבחינת הצעות בתחום מינהל
האוכלוסין

עתירה למתן צו על תנאי
וצו ביניים

תאריך הישיבה
האחרונה:

כ"ז באלול
התשס"ז

(10.9.07)

בשם העותרים:

עו"ד יוהנה לרמן

בשם המשיבים:

עו"ד גלעד שירמן

פסק-דין

השופט א'
רובינשטיין:

א.
לעתירה זו, כפי שהוגשה ב-14.6.05, היו שני ראשים. במישור הכללי נתבקש, כי שר
הפנים, שכיהן אז כיו"ר ועדת השרים לבחינת הצעות בתחום מינהל האוכלוסין וכן ועדת
השרים עצמה, יפעלו לקביעת קריטריונים והנחיות למתן אשרות שהיה ועבודה למשפחות מהגרי
עבודה אשר להן ילדים הסובלים ממחלות קשות, ושבגינן נדרש טיפול רפואי צמוד. במישור
הפרטני נתבקשה הימנעות מהרחקת העותרים ומשפחות דומות להן אשר להם ילדים חולים
במחלות קשות כאמור, ושבארצות מוצאם אין אמצעים מתאימים לטיפול מיטבי בהם.

ב.
בעתירה נטען, כי המדובר במי שגירושם למדינות מוצאם ימנע מהילדים החולים לקבל
את הטיפול הרפואי הנדרש; והמדובר בבעיות רפואיות קשות וכרוניות. תוארו פניות העותרת
19 (עמותת רופאים לזכויות אדם) לרשויות לעניין זה, ונאמר כי חרף משאלות והבטחות לא
הוכנו על ידי ועדת השרים נהלים לטיפול בילדים אלה ושכמותם. נטען כי על פי המשפט
הפנימי והבינלאומי כאחד, ישנה זכאות של ילדים לטיפול רפואי.

ג.
בתגובתם המקדמית של המשיבים (מיום 26.9.05) נטען קיומו של סעד חלופי – פניה
לבית המשפט לעניינים מינהליים. עוד נטען, כי היה על העתירות להיות מוגשות
אינדיבידואלית ובנפרד, ולא באורח קבוצתי. לבסוף נאמר כי מנהל מינהל האוכלוסין החליט
לבחון במקרים של טיפול חרום רפואי, הדרוש עקב סכנה מיידית עיכוב הרחקה; כל בקשה
המבוססת על מחלה קשה, של בגירים או קטינים, תועבר להכרעת מנהל מינהל האוכלוסין, אך
אם יהא מדובר במקרה שאינו עומד בדרישות הנוהל (כגון חולה אסטמה או פיגור שכלי)
תידחה הבקשה. במקרה של ספק יינתן עיכוב. מכתב מנהל מינהל האוכלוסין מיום 11.1.05,
עליו נסמכה התשובה, קבע כהנחיה פנימית:

"משרד הפנים יבחן אפשרות לעיכוב הרחקה עקב טיפול רפואי כאשר מדובר במצב של
טיפול חרום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, ועל פי הגדרות משרד הבריאות במסגרת
חוק עובדים זרים ותקנותיו, לפיהם מדובר בטיפול חרום הדרוש עקב סכנה מיידית, ועד
לייצוב מצב רפואי, במסגרת אשפוז במוסד רפואי מוכר".

עם זאת נמסר בתשובה, כי משרד הפנים, בתיאום עם פרקליטות המדינה ומשרד
הבריאות, בוחן דרכים לקביעת מדיניות לשם יישום והפעלה ראויה של הנוהל, לרבות
שינויים ותיקונים, ועל כן כל בקשה לקבלת מעמד המבוססת על היות המבקש חולה במחלה קשה
(ואף היותו בן משפחה מדרגה ראשונה של ילד), תועבר להכרעת מנהל מינהל האוכלוסין.
במקרי ספק תעוכב ההרחקה עד לבירור.

ד.
העותרים הגיבו (ביום 6.11.05) כי הואיל ומשאלתם העיקרית היא כי תתקבל הצעתם
למדיניות בתחום מינהל האוכלוסין ולקביעת הנחיות מינהליות לילדי מהגרי עבודה, המדובר
הוא בסעד של נורמה כללית, הדומה לתקנות שלפי התוספת לחוק בתי המשפט לעניינים
מינהליים, תש"ס-2000, מקומה בבית משפט זה, מה גם שהוקמה ועדת שרים העוסקת במדיניות
כוללת. אף, נטען כי העתירה אינה מבקשת סעד פרטני ואינדיבידואלי. מנגד טענה המדינה (תגובה מיום 7.11.05),
כי הנחייתו הנזכרת של מנהל מינהל האוכלוסין מיום 11.1.05 היא ההנחיה הנחוצה ואילו
ועדת השרים דנה אמנם בילדי שוהים בלתי חוקיים, אך אינה מחוייבת לדון במתן מעמד
לילדים החולים במחלות קשות ששוהים בלתי חוקית, וההנחיה מ-1.11.05 אינה מסבה עצמה על
קטינים דווקא, ולכן תקיפת הנוהל צריך שתיעשה אגב מקרה פרטני. בהחלטת השופטת נאור
מיום 7.11.05 הועברה העתירה להרכב. בהודעה מיום 2.7.06 מסרו המשיבים כי עבודת המטה
בשאלת יישומו והפעלתו של הנוהל הרלבנטי תמשיך להיעשות מול שר הפנים החדש. העותרים
(הודעה מ-5.7.06) חזרו וביקשו כי יוצגו הוראות כלליות לעניין ילדים חולים במחלות
כרוניות.

ה.        בדיון
מיום 5.7.06 (בפני השופטים: ארבל, ג'ובראן וד' חשין) נדחה ההמשך לשישה חודשים
נוספים, ונתבקשו הודעות עדכון.

ו.        דיון
המשך נקבע ליום 23.7.07. לקראתו הודיעו המשיבים כי טרם גובשה סופית המדיניות בעניין
עיכוב הרחקתם של שוהים בלתי חוקיים עקב טיפול רפואי, אך נוכח חילופי גברי במשרד
הפנים מבקשים לקדם את עניין העתירה ומתבקשת דחיה עד למחצית ספטמבר. העותרים הגיבו
כי העתירה הוגשה לפני למעלה משנתיים והיעדר מדיניות סדורה פוגע במשפחות הילדים
החולים. הבינונו כי ועדת השרים עצמה אינה קיימת עוד.

ז.        בדיון
מיום 25.7.07 החלטנו לאפשר את פרק הזמן הקצר שנתבקש, תוך הבעת תקוה כי אכן יסתיים
הטיפול כמובטח.

ח.        (1)
בהודעה מעדכנת לקראת הדיון שנקבע ל-10.9.07, נאמר כדלקמן:

"המשיבים מתכבדים להודיע לבית המשפט הנכבד, כי בהתייעצויות להן היו שותפים
נציגי משרד הפנים, משרד המשפטים ומשרד הבריאות נקבע אופן יישום ההנחיה, שישמש את
מנהל מינהל האוכלוסין הן בכל הנוגע לסמכותו על פי ההנחיה, והן באשר לסמכותו להעניק
אשרות שהיה בישראל או למנוע הרחקה מישראל מטעמים הומניטאריים בהתאם לשיקול הדעת
הרחב הנתון לשר הפנים בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

הדברים יתבצעו באופן הבא:

כאשר שוהה בלתי חוקי בישראל יבקש כי תימנע הרחקתו מישראל מטעמים רפואיים,
תועבר הבקשה למנהל מינהל האוכלוסין. מנהל מינהל האוכלוסין יפעל בהתאם להנחיה
בעניין, קרי: יבחן האם מדובר במצב חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה. לשם כך
רשאי מנהל מינהל האוכלוסין להיוועץ עם רופא מומחה מתוך רשימה שהעביר מנכ"ל משרד
הבריאות. הפניה תיעשה בכפוף לכך שיומצא למנהל מינהל האוכלוסין על ידי המבקש כתב
ויתור על סודיות רפואית. רשימת הרופאים נקבעה מבין הרופאים המשמשים כחברים בוועדות
ערר לפי תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה-1995....

עד כה הסכימו 33 רופאים מתחומי רפואה שונים לייעץ למנהל מינהל האוכלוסין
בעניין, ובמידת הצורך ימונו רופאים נוספים...

כאשר אין מדובר במצב חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, הכלל הוא כי
לא תעוכב הרחקתו של השוהה הבלתי חוקי מישראל. עם זאת, רשאי מנהל מינהל האוכלוסין,
בהתאם לסמכות הכללית הרחבה שנתונה לו, לבחון האם קיימים טעמים הומניטאריים מיוחדים
אחרים בנסיבות כל מקרה לעכב הרחקתו של שוהה בלתי חוקי מישראל. אף לשם כך רשאי מנהל
מינהל האוכלוסין להתייעץ עם אחד או יותר מבין הרופאים הנ"ל.

יובהר כבר עתה כי מנהל מינהל האוכלוסין יפעל בכגון דא, ככלל, על פי
העקרונות המותווים בחוות דעתו של מנכ"ל משרד הבריאות מיום 21.8.07. בחוות הדעת
נכתב, בין השאר, כך:

"ניתן לקבוע במידה רבה של ודאות, כי מי שהפרוטה מצויה בכיסו יכול לקבל
טיפול מיטיבי בימנו, כמעט בכל מקום בעולם; וגם ההיפך הוא הנכון, לצערי – מי שאין לו
תקציב ואין לו ביטוח ואין רשת רווחה פרושה באותה מדינה, יש חשש שלא יקבל טיפול הולם
גם במדינות המכונות בפינו נאורות ומתקדמות ...

... אני בספק רב, אם רוב הרופאים מסוגלים לתת תשובה לשאלה האם טיפול ספציפי
נגיש פיזית למטופל במדינה פלונית, על יסוד ידיעה אישית בלתי אמצעית שלהם, והאם אותה
תשובה הניתנת ביחס לשוהה דל אמצעים, אשר לסיכוייו לקבל טיפול רפואי בארץ מוצאו,
היתה ניתנת גם לחולה בעל ממון ...

... הסוגיה היא בעיקרה חברתית, ציבורית וערכית. אני מציע לדון בשאלת
המדיניות ולא להסיט את הדיון לחוות דעת רפואיות המבוססות על הערכה של הרופאים לגבי
המצב המדינות זרות, שגם אם ניתנה לפי מיטב אמונתם, הרי שההסתמכות עליהן מאוד
בעייתית".

לא למותר לציין, שקשת הפתרונות למצבים רפואיים קשים אינה מורכבת אך מהפתרון
של אי הרחקתו של השוהה הבלתי חוקי החולה ומתן מעמד של קבע עבורו בישראל – פתרון
אליו מכוונת העתירה. קיים מגוון אפשריות לסייע בידיהם של שוהים בלתי חוקיים החולים
במחלות קשות, החל מקבלת סיוע מגורמים פרטיים או אחרים בישראל לשם קבלת תרופות כאלה
ואחרות לקראת יציאתם למדינת מוצאם, וכלה דרך מתן אשרות כניסה לישראל לתקופות קצובות
בהתאם לצרכיהם. על כל מקרה להיבחן לגופו כאמור, ולא ראוי, לדעת המשיבים, להחיל
קריטריונים קשיחים בכגון דא, מעבר לקווים המנחים שהוצגו לעיל".

(2) הרופאים שאותרו, כעולה ממכתב המנהל הכללי של משרד הבריאות מיום י"ד
באלול תשס"ז (28.8.07) שצורף להודעה, הם אלה המשמשים בועדות ערר לפי תקנת ביטוח
בריאות ממלכתי והם כך נמסר, מן השורה הראשונה בתחומם.

(3) נוסיף, כי בעת הדיון בפנינו הסכימה באת כוח המשיבים להצעתנו כי הביטוי
"רשאי" בהקשר ההתייעצות עם רופאים מומחים בהנחיה ייקרא כאילו נאמר "יוועץ", לשון
מחויבות ולא לשון רשות. ברי, כי מנהל מינהל האוכלוסין, בכל הכבוד לבכירותו, אינו
רופא היכול לקבוע בעצמו את סטטוס המחלה.

(4) בדיון בפנינו ביום 10.9.07 סברה באת כוחם המלומדת של העותרים, כי אין
בהודעה המעדכנת משום חידוש; על כן לא נחה דעתה ולא נעתרה להצעתנו כי הודעת המשיבים
תירשם ועל יסודה תימחק העתירה, כדי לאפשר לנוהל להיבחן במשקפי הזמן והניסיון, מה גם
שלטעמנו – כפי שגם יפורט להלן – השיגו העותרים הישג לא מבוטל. נוכח האמור, ניתן פסק
דיננו.

ט.
ניגשנו לנושא בגישה אנושית ומעשית. אכן, היסודות המשפטיים של הנושא מצויים
בערכי מדינת ישראל. ובהם קדושת חיי אנוש, ואין צורך להכביר מלים;ראו סעיפים 2-1
לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, וכן חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 וחוק עובדים זרים,
תשנ"א-1991 ותקנותיו. באת כוח העותרים ציטטה את דבריו של השופט (כתארו אז) זילברג
בע"פ 461/62 צים נ' מזיאר, פ"ד יז 1319, 1333 (1963),  שלפיהם "היהדות, מאז ומעולם, מאדירה ומפארת
את הערך הכביר של חיי אנוש ... ". על כך לא יתכן חולק, ולשם כך אף לא היה צורך
בהוראות חוק מפורשות ובאמנות בינלאומיות, כי שעה שחייו של אדם בכף המאזניים, מדינה
מתוקנת שהיא גם מדינה יהודית ודמוקרטית, אינה יכולה לאטום את אוזניה ואת ליבה.
אזכיר מן המשפט העברי את דברי שולחן ערוך, יורה דעה של"ו (א), בסימן שכותרתו "דיני הרופא": "נתנה התורה רשות לרופא לרפא ומצוה
היא ובכלל פיקוח נפש הוא ואם מונע עצמו, הרי זה שופך דמים, ואפילו יש לו מי
שירפאנו, שלא מן הכל אדם זוכה להתרפאות..." אין צורך להכביר דברים מעבר לכך, נוכח
נכונות המדינה לנקוט עמדה משפטית-מוסרית, שכמובן הדעת נותנת כי עליה לפרשה במבט
רחב, במיוחד כשהמדובר בילדים. ראו גם רמב"ם, נדרים ו' ח' שלפיו רפואה "מצוה היא".
וראו גם הלכות רוצח ושמירת נפש א', י"ד במצות "לא תעמוד על דם רעך", וכן בבלי סנהדרין ע"ג א'; ראו גם נ' רקובר, מסירות נפש, הקרבת היחיד למען הרבים (שם במפתח). לעניין היחס לעובדים זרים בכלל, ראו בג"צ 4542/02
עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) (2006); וכן בג"צ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) (2007).

י.
סבורים אנו כי אף שהטיפול נמשך זמן מה – אולי ביתר – חל עם ההודעה המעדכנת
שינוי, שיש בו התקדמות מסוימת, אל מול עמדת מנהל מינהל האוכלוסין שניתנה ביום
1.11.05. באותו מסמך קודם, שהיה תמציתי ומקוצר ביותר, דובר על בחינת אפשרות לעיכוב
הרחקה במצב של טיפול חרום רפואי עקב סכנה מיידית, ועד לייצוב מצב רפואי. "מצב חרום רפואי" מוגדר בסעיף 2
לחוק זכויות החולה, שנזכר בהנחיה, כ"נסיבות שבהן אדם מצוי בסכנה מיידית לחייו או
קיימת סכנה ממשית כי תיגרם לאדם נכות חמורה בלתי הפיכה, אם לא יינתן לו טיפול רפואי
דחוף". צו עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (סל שירותי
בריאות לעובד), תשס"א-2001 קובע אפשרות להגבלת ביטוח רפואי לגבי מצבים רפואיים
שקדמו לתחילת הביטוח הרפואי וכיוצא בזה, למעט מצב חירום רפואי, אף אם נובע הוא ממצב
רפואי קודם "לשם ייצוב מצבו הרפואי עד למצב המאפשר המשך הטיפול בו מחוץ לישראל"
(סעיף 4(2)(ב) לצו).

י"א.     (1)
עיון בהודעה המעדכנת שצוטטה מעלה שינוי מסוים. נציין תחילה, כי ההנחיה מדברת בכל
אדם שהוא שוהה בלתי חוקי, קרי, בין בגיר בין קטין. אין כמובן הבדל מהותי בין השניים
בהקשר הרפואי גופו, אף כי לגבי קטין נחוץ לכאורה כי יינתן למצער להורה אחד לשהות
עמו לעת הטיפול הרפואי; כשהמדובר בקטין התלוי בזולת, ובודאי "קטינים צעירים", המבט
ההומניטרי צריך שיהא עמוק ומדוקדק ביתר. ההודעה שותקת הן בשאלה אם מכוח ההנחיות
רשאי מנהל מינהל האוכלוסין לעכב הרחקתו של מי מבני משפחת הקטין או להעניק לקרוב
המשפחה אשרת עבודה לזמן קצוב לשם מחיה, דברים ראויים בנסיבות והדעת נותנת שיישקלו.
לגופם של דברים שברפואה, החידוש שבהנחיות היישום הוא בראש וראשונה ההיוועצות
ברופאים מומחים כמחויבות שנטל עליו מנהל מינהל האוכלוסין, כאמור. זאת, ראשית, כדי לבדוק אם מדובר
במצב חרום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, כפי שתוארה מעלה. אשר למקרים שבהם אין
מדובר במצב חרום רפואי מן הסוג הנזכר, נאמר כי הכלל הוא שלא תעוכב ההרחקה, אך רשאי
מנהל המינהל, על פי סמכותו הכללית הרחבה, לבחון טעמים הומניטריים מיוחדים אחרים
לעיכוב ההרחקה, ואף לשם כך מחויב הוא להיוועץ באחד הרופאים המומחים.

(2) אכן, המדינה שמרה לה "חגורות ביטחון" בדמות "גישת הבסיס" של אי עיכוב
ההרחקה ושיקול דעתו של המנהל. מעין סייג נוסף, במישור הרעיוני, הוא מכתבו של פרופ'
א' ישראלי, מנכ"ל משרד הבריאות, מיום 21.8.07, הנזכר בהנחיה שלפיו "הסוגיה היא
בעיקרה חברתית, ציבורית וערכית" ועל כן יש לדון בה ולא בחוות דעתו של רופא רופא
ישראלי לגבי הנעשה במדינות זרות; לשיטת המדינה, יש לבדוק כל מקרה לגופו, תוך בדיקת
האופציות השונות ללא "קריטריונים קשיחים".

ועם זאת אנו סבורים כי הסייגים והגדרות, אף אם ניתן להבינם לשיטת המשיבים,
יש לראותם, לרבות מכתבו של מנכ"ל משרד הבריאות, בפרופורציות הנכונות ומן הזוית
הנכונה. אין צורך לשכנענו, כי רופא ישראלי לא בהכרח יידע את כל הנעשה באשר לטיפול
במדינות אחרות, והדבר תלוי נסיבות. ואולם, בהקשר זה יש להביט אל כל מקרה על פי
המידע הנתון באשר למדינה אליה עתיד החולה להישלח, והדעת נותנת כי על ידי מסה ומעש
תתבהר התמונה לאורך הזמן באופן מקצועי.

(3) אך המעגל הפנימי, החשוב מכל, הוא מצבו הרפואי הקונקרטי של החולה ותחושתם
המקצועית של הרופאים שתונחל למנהל מינהל האוכלוסין ותנחה אותו, באשר לצורך לטפל בו
בישראל בנסיבותיו. לדעתנו יש מקום כי הנוהל שנקבע יופעל, והדעת נותנת כי ייעשה כן
באנושיות הראויה. הדעת נותנת גם, כי רשויות המדינה יעקבו אחר הביצוע, ואף העותרת
הציבורית, בין השאר, תעקוב אחר המימוש ותשקול את דרכה בהמשך. יש איפוא לתת לנוהל
לפעול כדי שגם יופקו לקחים מעת לעת.

(4) אשר לעותרים הפרטניים, וברוח הודעה בענין זה מטעם המשיבים, אם יוגשו
לגביהם בקשות פרטניות בתוך 45 יום, לא יורחקו עד להחלטה עדכנית בעניינם. בכפוף לכך,
בטל צו הביניים. בנתון לכל האמור, איננו נעתרים לעתירה.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י' אלון:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, י"ג בתשרי תשס"ח (25.9.07).

ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_______________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   05056650_T21.doc
לח/מה/מפ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il