Subject: Nevo.co.il
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Tue, 23 Nov 2010 14:16:22 +0200

נבו הוצאה לאור

בתי המשפט

עת"מ 1152/06

בבית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

25/11/2007

כבוד השופט יהונתן עדיאל

לפני:

1. אימאן
דוקמאק

2. נדאל דוקמאק בן
אליאס

בעניין:

העותרים

ע"י ב"כ עו"ד עבדאללה זאיד

-
נ  ג  ד -

1. משרד הפנים

2. משטרת ישראל

המשיבים

ע"י היועץ המשפטי לממשלה

פסק
דין

1.
עניינה של עתירה זו בדחיית בקשה לאיחוד משפחות שהגישו העותרים, בה ביקשו
ליתן רישיון לישיבת קבע בישראל לעותר 2 (להלן – העותר), מטעמים פליליים.

2.
העותרת 1 (להלן – העותרת), ילידת ירושלים המזרחית, בת כ-44 ותושבת ישראל,
נישאה לעותר – תושב השטחים בן 46. בני הזוג מתגוררים בישראל. ביום 25.4.06 הגישה
העותרת בקשה לאיחוד משפחות עבור בעלה. משרד הפנים (להלן: המשיב) דחה את הבקשה
מטעמים פליליים. ערר שהוגש על החלטת הדחייה נדחה אף הוא.

3.
העותרים מלינים על כך שהמשיב לא עשה דבר כדי להקים תשתית עובדתית מקיפה
ומשכנעת שיש בה לבסס את הסירוב. עוד הם מלינים נגד העדר הנמקה בהחלטה, למעט הנימוק
שהבקשה מסורבת מטעמים פליליים. העותרים גם טוענים כי לא ניתנה להם זכות טיעון לה הם
זכאים לאור הפגיעה באינטרסים המוגנים שלהם. אשר להחלטה גופה, העותרים טוענים שאין
מניעה פלילית המצדיקה את דחיית הבקשה. בעניין זה, הם מפנים למרשם הפלילי של העותר
לפיו הוא הורשע בשלוש הרשעות: הרשעה משנת 84 בעבירה של אי החזקת תעודת זהות לפי צו
המפקד; הרשעה משנת 86 בעבירות של שימוש ברכב ללא רשות, נהיגה ללא רישיון וללא
פוליסת ביטוח; הרשעה משנת 90 בעבירה של תגרה במקום ציבורי. על עבירות אלה, טוענים
העותרים, חלה התיישנות. לפיכך, מסירת מידע עליהן אסורה לפי סעיף 14(א)(4) לחוק
המרשם הפלילי ותקנות השבים, תשמ"א – 1981, ומשנמסר המידע אין להביאו בחשבון. באשר
לרישומים נוספים במרשם הפלילי, טוענים העותרים, מדובר בתיקים שלא הבשילו  לכתב אישום או שכתב האישום בוטל ועל כן לא
ניתן לתלות בהם את הסירוב לבקשה מטעמים פליליים.

דיון

4.
כידוע, למשיב שיקול דעת רחב בבוחנו בקשה להענקת מעמד בישראל. "במסגרת שיקול
דעתו, על השר לאזן בין הזכות לחיי משפחה של בן הזוג והמשפחה הישראלית מחד גיסא,
לבין האינטרס הציבורי מאידך גיסא. ההחלטה צריכה להיות מידתית ולקחת בחשבון את מכלול
השיקולים הרלוונטיים, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם ... במסגרת שיקולים אלו, השר
רשאי להביא בחשבון את עברו הפלילי של המבקש... שקילת העבר הפלילי צריכה להתבצע תוך
איזון בין חומרת העבירה ונסיבותיה לבין הזמן שחלף מאז מועד ביצועה." (בג"צ 4942/07
עמרין נ' שר הפנים, (טרם פורסם), פיסקאות 9-10 לפסק דינה של השופטת
פרוקצ'יה).

5.
בענייננו, המשיב ביסס החלטתו על מידע מודיעיני חסוי ולא על המרשם הפלילי
(ס' 25 לתשובת המשיב). בהסכמת ב"כ העותרים עיינתי במידע זה ושמעתי במעמד צד אחד את
הסברי המשטרה לגביו. מידע זה, ככל שניתן לגלות, מעלה חשדות למעורבותו של העותר
בקבלה והפצה של כסף מזויף, בהחזקת רכוש גנוב ובאופן ממוקד, בהחזקת כרטיס אשראי
וכרטיס לרכישת מדים של שוטר שנתפסו בבית העותר. בחלק מהחומר המודיעיני קיימים
היבטים ביטחוניים.

6.
אף שמדובר במידע מודיעיני שלא הוגש על יסודו כתב אישום, ההלכה היא שהשר
רשאי
ואף חייב במסגרת שיקול הדעת הנתון לו "להביא בחשבון גם חומר מודיעיני המתייחס לפעילות
עבריינית שנעשית לכאורה על ידי מבקש המעמד, ורשאי השר להעדיף את שיקולי בטחון
הציבור על פני האינטרסים של המבקש. ... בשוקלו כיצד לנהוג עם מי שקיים לגביו מידע
מודיעיני, על שר הפנים לתת דעתו, בין היתר, למהותו של המידע ולמהימנותו, ומנגד,
לנסיבותיו של מבקש המעמד, ביניהן לזמן שבו הוא כבר מנהל את חייו בארץ, למקום מגוריה
של משפחתו (הגרעינית והמורחבת), ועוד" (עע"מ 1889/06 סייד סנוקה ואח' נ' מנהל
הלשכה האזורית למינהל אוכלוסין ושר הפנים, (טרם פורסם); וראה גם עע"מ 9993/03
חמדאן נ' שר הפנים (טרם פורסם)).

1.
על רקע זה עולה השאלה אם המידע המודיעיני הנזכר מצדיק את דחיית הבקשה.
אולם, עד שאנו באים לבחון שאלה זו, יש לבחון תחילה את טענותיהם של העותרים כי לא
ניתנה להם זכות טיעון. לעניין זה אין חולק על כך שלעותרים לא ניתנה זכות טיעון קודם
לדחיית בקשתם. שהרי הבקשה נדחתה במכתבו של המשיב מיום 22.6.06 שבו נאמר כי "הנימוק
לסירוב [הוא] מטעמים פליליים" בלא שלעותרים התאפשר להגיב, קודם לדחיית הבקשה, על
טעם זה, שבשלו נדחתה בקשתם. גם המשיבים אינם חולקים על כך שלעותרים לא נתנה זכות
שימוע קודם לדחיית הבקשה. הם מבקשים להצדיק זאת בשני טעמים.

הטעם האחד הוא ש"מאחר והמלצת המשטרה והחלטת המשיב נסמכו על חומר חסוי, הרי
שלא ניתן היה להביא בפני העותר את התשתית העובדתית והמודיעינית המלאה שעמדה ביסוד
ההחלטה, שכן מדובר בחומר מודיעיני חסוי שהינו חומר רגיש ואשר חשיפת פרטיו ו/או
חשיפת מקורותיו עלולה לפגוע בביטחון המדינה ובשלום הציבור. לפיכך, בנסיבות אלו, הרי
שלא ניתן היה לקיים שמיעה 'כרגיל', באשר זו נתונה למגבלות הנובעות מאופי החומר עליו
מבוססת התשתית העובדתית נושא ההחלטה המינהלית" (סעיף 27 לטיעון המשלים מטעם המשיבים
מיום 5.7.07).

2.
אינני מקבל טענה זו. גם אם לא ניתן היה לגלות לעותרים את המידע המודיעיני
שעל יסודו נדחתה בקשתם, ניתן היה לפחות לגלות להם שהמשיבים שוקלים לדחות את הבקשה
מטעמים פליליים, כפי שאף נעשה עם מתן ההחלטה. יתירה מזו, כפי שיפורט בהמשך, במסגרת
מתן זכות הטיעון, המשיבים היו יכולים וצריכים להציג בפני העותרים מידע נוסף וממוקד
יותר וגם זאת הם לא עשו.

3.
הטעם השני על יסודו מבקשים המשיבים להצדיק את אי מתן זכות הטיעון הוא טעם
מעשי-מינהלי, לפיו "קיום שימוע לכל מבקש, בנסיבות בהן קיימת מניעה פלילית/ביטחונית,
לפני קבלת החלטה בבקשות לאיחוד משפחות, וזאת כאשר עומדת בפני המבקש אף האפשרות
להגיש ערר על ההחלטה ולפרוש בגדרו את כל טענותיו, שלאחריו נבדק עניינו פעם נוספת,
יביא לסרבול והתמשכות הליך הטיפול בבקשות מסוג זה, וכן להוביל לתוצאה בלתי רצויה של
הארכת משך השהייה (לעיתים קרובות הבלתי חוקית) של מבקשים בישראל. זאת כאשר מדובר
במבקשים מהם נשקפת סכנה לשלומו ולביטחונו של הציבור" (סעיף 40 לטיעון המשלים
הנ"ל).

4.
טעם זה אשר מבקש להכשיר דרך התנהלות שבה אין ניתנת זכות טיעון מראש, אלא רק
בדיעבד, בדרך של הגשת ערר לאחר מתן ההחלטה, יש לדחות.

הכלל הרחב בהקשר זה קובע שאת חובת השימוע יש לקיים טרם קבלת ההחלטה ולא
לאחריה (בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649,
655). לכלל זה נקבעו בפסיקה חריגים אשר מאפשרים במקרים מסוימים לקיים שימוע (מאוחר)
גם לאחר קבלת ההחלטה. אלה מקרים בהם "שימוע מוקדם אינו מתיישב עם מהות הסמכות או עם
תכלית החוק, או שהוא עלול לסכל את התפקוד התקין של הרשות המינהלית, או שיש בו כדי
לפגוע באופן ממשי באינטרס חשוב אחר [שאז] איזון האינטרסים במקרים כאלה מלמד כי הנזק
שייגרם לאדם כתוצאה משימוע מאוחר אינו שקול כנגד הנזק שייגרם לאינטרס אחר כתוצאה
משימוע מוקדם. לכן צריך אדם, במקרים כאלה, להסתפק בשימוע מאוחר. אולם במקרה הרגיל
שאני: שימוע, כשהוא מתחייב מן הדין, הוא שימוע מקודם ולא שימוע מאוחר"  (בג"צ 2911/94 סאמי עבדול באקי נ' ראש
הממשלה ואח', פ"ד מח(5) 291, 304).

במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי בקיומו של אינטרס חשוב המחייב להסתפק בשימוע
מאוחר. שהרי אם שהייתו של העותר 2 בארץ סיכנה את שלום הציבור, לא היה הכרח לאפשר את
שהייתו בארץ ולא הייתה מניעה מלפני המשיבים לפעול להרחקתו של העותר מן הארץ גם קודם
למתן ההחלטה. גם הטעם של יעילות מנהלית אינו יכול לעמוד, שהרי ההלכה היא כי שיקולי
יעילות לבדם אין בהם כדי להצדיק פגיעה בזכות הטיעון (בג"ץ 685/78 מחמד נ' שר
החינוך והתרבות, פ"ד לג(1) 767, 778).

לאור האמור אני דוחה את עמדת המשיבים, המבקשת להימנע ממתן זכות טיעון,
במקרים בהם מדובר בדחיית בקשות בשל שיקולים ביטחוניים או פליליים, קודם למתן
ההחלטה.

5.
נותרה, לפיכך, השאלה האם במתן זכות לטיעון מאוחר, באמצעות הערר שהעותרים
הגישו על ההחלטה, יש כדי למנוע את ביטול ההחלטה. ההלכה בעניין זה היא שמתן זכות
טיעון מאוחר בדרך של הגשת ערר, אף שאין בה כדי להסיר את הפגם שנפל בהחלטה, יכול
שתמנע את ביטולה, לפחות כאשר מדובר בערעור בו מתקיימת שמיעה מחדש של הבקשה (בג"ץ
4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה, פ"ד מט(3) 771, 791; ה"ע 9/97 בזק
בינלאומי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פ"מ (י-ם) תשנ"ט (1) 241).

בענייננו אני סבור שגם התשובה לשאלה זו שלילית. הטעם לכך הוא שגם השימוע
המאוחר נערך שלא כדין. לעניין זה הכלל הוא ש"זכות השימוע כשהיא לעצמה, מחייבת את
הרשות המינהלית למסור לנוגע בדבר מידע תמציתי על העניין העומד לדיון בפני הרשות"
(י' זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' עמ' 888). במקרה שלפנינו מידע זה לא ניתן
לעותרים, שהרי כל מה שהיה ידוע להם בעת הגשת הערר הוא שהבקשה סורבה מטעמים פליליים.
אולם לעותרים לא היה ידוע מהם אותם עניינים פליליים בשלהם סורבה הבקשה. ואכן, בעררו
התייחס ב"כ העותרים רק להרשעות הפליליות הישנות בהן העותר הורשע וכן לכתב האישום
שהוגש נגדו בת"פ 2212/04 בבית משפט השלום בעבירת הונאה שבוטל. אולם, מסתבר שביסוד
שיקולי המשיב לדחות את הבקשה מטעמים פליליים לא עמדו העבירות בהן הורשע וגם לא
העבירה על יסודה הוגש נגדו כתב האישום שבוטל, אלא מידע מודיעיני אשר התייחס
למעורבותו של העותר בקבלה והפצה של כסף מזויף ובהחזקת רכוש גנוב ובאופן ממוקד,
בהחזקת כרטיס אשראי וכרטיס לרכישת מדים שנתפסו בבית העותר. שיקולים אלה לא הובאו
לידיעתם של העותרים, וממילא לא היה בידם להתייחס אליהם במסגרת הערר שהגישו על
ההחלטה. אכן, פעמים כאשר מדובר במידע חסוי לא ניתן למסור מידע זה לעותרים, שאז אין
מנוס מפגיעה בזכות הטיעון. אלא שלא זה המקרה שלפנינו, שהרי בעקבות הדיון במעמד צד
אחד הסכימו גם המשיבים ליידע את העותרים בדבר העבירות אליהן מידע זה מתייחס, דבר
שניתן היה לעשות גם קודם.

6.
טענה נוספת שמעלה המשיב הוא שבנסיבות העניין אין טעם לבטל את ההחלטה, וזאת
משום שלאור העובדה שהמידע עליו מבוססת ההחלטה הוא מידע חסוי, ברור שלעותרים לא תהא
אפשרות להביא לשינוי ההחלטה גם אם תינתן להם זכות טיעון. גם טענה זו אין בידי לקבל.
אף שלעותרים לא תהא גישה לחומר המודיעני שביסוד ההחלטה, משידועה להם מהות החשדות
כנגד העותר, יש לאפשר להם להגיב על ההאשמות אלה, ולא ניתן לקבוע מראש שלעותרים אין
מה לטעון בעניין זה.

7.
בנסיבות אלה, אני סבור שבהחלטת המשיב נפל פגם בשל אי מתן זכות טיעון. פגם
זה, כפי שהוסבר לעיל, לא תוקן גם בשלב השימוע המאוחר (הערעור), ובנסיבות אלה אין
מנוס מביטול ההחלטה.

8.
עם זאת, ביטול ההחלטה כשלעצמו, אינו מחייב להורות למשיב להיעתר לבקשה
לאיחוד משפחות שהגישו העותרים, שכן הלכה היא שביטול החלטה בשל אי מתן זכות שימוע
אינו מונע קבלת החלטה חדשה לאחר שימוע (בג"ץ 2911/04 הנ"ל בעמ' 305). כך על המשיב
לעשות גם במקרה זה.

5129371

54678313

9.
לאור האמור אני מקבל את העתירה בחלקה, במובן זה שאני מבטל את החלטתו של
המשיב לדחות את בקשתם של העותרים למתן מעמד בישראל לעותר ומורה להם לדון בעניינם של
העותרים מחדש לאחר שתינתן להם זכות טיעון כהלכתה.

5129371

54678313המשיבים ישלמו לעותרים הוצאותיהם בהליך זה ובנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪
בצירוף מע"מ.

ניתן היום ט"ו בכסלו, תשס"ח (25 בנובמבר 2007) בהעדר הצדדים. המזכירות
תמציא לצדדים העתק פסק הדין.

___________

יהונתן עדיאל 54678313-1152/06

י' עדיאל, שופט

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

נבו הוצאה
לאור