Subject: פסק-דין בתיק עע"ם 5829/05
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Thu, 25 Nov 2010 10:58:47 +0200

בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים

עע"ם
5829/05

בפני:

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופטת  ד'
ברלינר

המערערים:

1. סאלח דארי

2. זינה דארי

3. פראס דארי

4. רולא דארי

5. ראניה דארי

6. אסמאא דארי

7. אלאא דארי

8. יאסמין דארי

9. מוחמד דארי

נ  ג  ד

המשיב:

משרד הפנים

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.5.05 בתיק
עת"מ 206/04 שניתן על ידי כבוד השופטת י'
צור

תאריך
הישיבה:

י"ג
בשבט התשס"ז

(01/02/.2007)

בשם המערערים:

עו"ד זאיד נג'יב

בשם המשיב:

עו"ד אמיר אילאיל

פסק-דין

השופטת  ד' ברלינר:

1.        ערעור
על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כבוד השופטת י' צור), אשר
דחה עתירה מינהלית שהגישו המערערים כנגד החלטת המשיב לפיה פקע רישיון ישיבת הקבע
שלהם בישראל.

רקע עובדתי והליכים קודמים

2.
המערערים 2-1 נישאו זה לזו בשנת 1983 (להלן: ההורים). המערערים 9-7 הינם ילדיהם. ההורים הינם ילידי מזרח ירושלים שהיו במעמד
של תושבי קבע בישראל. בשנת 1985 עברו ההורים לארצות הברית יחד עם המערער 3 שהיה אז
כבן שנתיים. ההורים שהו בארצות הברית עד שנת 1992, ובמהלך תקופה זו הגיעו מידי פעם
ארצה באשרת תייר. בשנת 1992 שבו ארצה, ומאז פקיעת אשרת התייר שלהם הם שוהים בארץ,
לטענת המשיב, ללא מעמד חוקי. בשנים בהן גרו ההורים בארצות הברית נולדו להם המערערות
6-4 - המערערת 5 נולדה בארץ במהלך אחד מהביקורים בה. המערערים 9-7 נולדו בארץ, לאחר
שנת 1992. כל המערערים, למעט המערערת 2, קיבלו אזרחות של ארצות הברית.

במהלך שנת 2000, כנראה בעקבות פנייה מטעם ההורים בנוגע לרישום ילדיהם במרשם
האוכלוסין, הודיעו פקידי משרד הפנים בעל פה לבא-כוח המערערים כי רישיון ישיבת הקבע
של המערערים פקע. ערר שהוגש על החלטה זו נדחה ביום 14.5.02. ביום 24.10.02 הגישו
המערערים עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בה תקפו את ההחלטה לשלול מהם את מעמדם
כתושבי קבע (להלן: העתירה הראשונה). לאחר הגשת העתירה, ביום 9.1.03, נערך למערערים שימוע במשרד הפנים שבסופו
לא שינה המשיב מהחלטתו. בהמלצת בית המשפט (כבוד השופטת מ' נאור) נשקל עניינם של
המערערים שנית על ידי המשיב. ביום 12.6.03 הודיע המשיב כי מבלי להודות בטענות
המערערים הוא החליט להשיב למערערת 2 את תושבותה. המשיב הוסיף, כי "לאחר קבלת
התושבות תוכל העותרת 2 להגיש בקשה לאיחוד משפחות עבור בעלה וילדיה, אשר תיבחן על פי
הנהלים המקובלים במשרד הפנים. עם הגשת הבקשה תינתן לעותרים אשרת שהיה ועבודה בארץ".
על סמך הודעה זו ניתן ביום 11.6.03 פסק דינו של בית המשפט, בזו
הלשון:

"לאור הודעת המשיב כי תוחזר לעותרת 2 תושבותה, הכל כמפורט בהודעה, אני מורה
על מחיקת העתירה בלא צו להוצאות".

יצוין, כי לטענת המערערים הורה בית המשפט על מחיקת העתירה בלא שביקש את
תגובתם להודעת המשיב. ביום 12.8.03 הושב למערערת 2 מעמדה כתושבת קבע, ויחד עימה גם
למערערת 5.

פסק הדין של בית משפט קמא והטענות בערעור

3.
המערערים לא הגישו בקשה לאיחוד משפחות מבלי לנמק מדוע. תחת זאת פנו שוב אל
המשיב בדרישה כי יוחזר להם מעמדם כתושבי קבע. בעקבות סירוב המשיב, הגישו המערערים
ביום 7.2.05 עתירה מינהלית נוספת, היא העתירה נשוא הערעור שבפנינו. בעתירה טענו
המערערים, כי במהלך השנים בהן הם שהו בארצות הברית הם שמרו על זיקה לישראל. כמו כן
נטען, כי החלטת המשיב התקבלה תוך נקיטת אמת מידה מפלה ופגיעה קיצונית בזכויותיהם
ובלא שהוענק להם שימוע כנדרש. עוד טענו המערערים, כי ההחלטה בעניינם עומדת בסתירה
למדיניות המשיב כפי שהיא משתקפת מתצהיר שמסר שר הפנים לשעבר, מר נתן שרנסקי, במסגרת
תשובה לעתירה שהוגשה בבג"ץ 2227/98 המוקד להגנת הפרט נ' שר הפנים. בנוסף, העלו המערערים טענות במישור העקרוני לעניין שלילת תושבות קבע
מתושבי מזרח ירושלים. לאחר הגשת העתירה, הוצא צו ביניים אשר אסר על הרחקת המערערים
מן הארץ.

ביום 18.5.05 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינם מינהליים, אשר דחה את
העתירה. בית המשפט קבע, כי רישיון ישיבת הקבע של המערערים פקע, לאחר שהתממשו שתיים
מחלופותיה של תקנה 11א לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974 (להלן: תקנות הכניסה לישראל): המערערים שהו מחוץ לישראל במשך למעלה משבע שנים והם קיבלו – למעט
המערערת 2 – אזרחות זרה. בית המשפט דחה את טענת ההפליה של המערערים בשל היותה סתמית
ובלתי מבוססת. נדחתה גם טענת המערערים שלא ניתנה להם זכות שימוע. עוד דחה בית המשפט
את הטענה ששלילת תושבותם של המערערים עומדת בסתירה למדיניות עליה הצהיר המשיב בבג"ץ
2227/98 הנ"ל. בנוסף, קבע בית המשפט כי משלא הוגש ערעור על פסק הדין בעתירה הראשונה
– אשר אימץ את הודעת המשיב לפיה תוחזר התושבות למערערת 2 בלבד - יש לראות את
המערערים כאילו השלימו עימו, ולא היה מקום להגשת עתירה נוספת. בית המשפט סיכם את
פסק דינו בקובעו, כי בנסיבות העניין החלטת המשיב – אשר מחד שלל את רישיון ישיבת
הקבע של המערערים ומאידך הותיר בפניהם את האפשרות להגיש בקשה לאיחוד משפחות –
מעוגנת בדין והינה ראויה ומאוזנת.

מכאן הערעור.

4.        במוקד
הערעור הועמדה "סוגיית תושבות ירושלים המזרחית" כלשונם של המערערים, וביתר בהירות:
שאלת מעמדם של תושבי מזרח ירושלים והמבחנים לשלילת מעמדם כתושבי קבע. המערערים
קוראים תיגר על ההלכה שנקבעה בבג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים, פ"ד מב (2) 424 (להלן: פרשת עווד), שהינו פסק הדין המכונן בתחום זה. לטענתם, בעידן שלאחר כניסתם לתוקף של
חוקי היסוד אין עוד מקום לתפיסה לפיה מעמדם של תושבי מזרח ירושלים, אשר הינם ילידי
המקום, זהה למעמדם של זרים אשר הגיעו לישראל וקיבלו בה מעמד של תושבי קבע. בנוסף,
חוזרים המערערים על הטענה כי החלטתו של המשיב במקרה הנוכחי משקפת אמת מידה מפלה
והיא אינה תואמת מדיניות חדשה אותה גיבש. עוד הם טוענים, כי לא היה מקום לקביעתו של
בית משפט קמא לפיה לא היו רשאים להגיש עתירה חדשה לאחר שלא עירערו על מחיקתה של
העתירה הראשונה.

המשיב תומך יתדותיו בפסק דינו
של בית משפט קמא וסבור כי דין הערעור להידחות. יצוין, כי ביצוע פסק דינו של בית
המשפט עוכב, בהסכמה, בהחלטה מיום 20.11.05 ועל כן צו הביניים אשר אסר על הרחקת
המערערים מהארץ עודנו בתוקף.

דיון

5.        עד
שאני מגיעה לדיון לגופו – נסיר מעל הפרק את טענת הסף שעניינה זכאותם של המערערים
להגיש את העתירה בעקבות מחיקתה של העתירה הראשונה. נראה לי כי בנושא זה יש ממש
בטענת המערערים ולפיה מחיקת העתירה הראשונה אינה מקימה מחסום כנגד הגשתה של העתירה
הנוכחית. הדגש הוא על כך שהעתירה נמחקה ולא נדחתה, כאשר המחיקה אינה מנומקת. בנוסף
לא הוכחשה טענת המערערים באשר לכך שלא נתאפשר להם להגיב על הודעת המשיב שבעקבותיה
ניתנה החלטת המחיקה. משכך, אין לומר שקם מעשה בית דין או כלל מניעות אחר שחסם את
המערערים מהעלאת עניינם בשנית בפני ערכאה שיפוטית (השוו עע"ם 5116/04 נידר כוכב הצפון – חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו
(לא פורסם)). לפיכך – לא היה מקום לקביעה הקטגורית של בית משפט קמא כי היה
על המערערים לערער על פסק הדין ומשלא עשו כן "אין
הם יכולים להתעלם מהודעת המשיב שעמדה בבסיס פסק הדין ולהגיש עתירה חדשה העוסקת
באותו עניין עצמו" (פיסקה 19 לפסק הדין). יחד עם זאת – בית משפט קמא דן בהרחבה בכל טענותיהם של המערערים, שעל כן
קבלתה של טענה זו – אינה מעלה ואינה מורידה.

מעמדם של תושבי מזרח ירושלים

6.        סעיף
11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, קובע, כי "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של
ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו". הממשלה עשתה שימוש בסמכותה זו, כאשר קבעה ביום
28.6.1967 בצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, כי המשפט השיפוט והמינהל של
המדינה יחולו על שטחי ירושלים המזרחית. מכוחו של צו זה, ובהתאם להוראות סעיף 11ב
הנזכר, נוצרה "אינטגראציה של האזור ותושביו למערכת המשפט, השיפוט והמינהל של
המדינה. ירושלים המזרחית אוחדה עם ירושלים. זו משמעותו של סיפוח מזרח ירושלים
למדינה והפיכתה לחלק ממנה" (פרשת עווד, עמ' 429). מציאות נורמטיבית זו קיבלה משנה תוקף, עת נחקק חוק יסוד:
ירושלים בירת ישראל (ראו סעיפים 1 ו-5 לחוק היסוד). המציאות המשפטית החדשה יצרה
קשיי התאמה בתחומים משפטיים שונים, אשר חלקם באו אל תיקונם בחוק הסדרי שיפוט ומינהל
(נוסח משולב), תש"ל-1970 (ראו פרשת עווד, שם). עם זאת, שאלת מעמדם של תושבי מזרח ירושלים לא זכתה להתייחסות מפורשת
בחקיקה. תושבים אלו אינם נכנסים באופן אוטומטי לגדריה של אף אחת מהעילות לקבלת
אזרחות המנויות בחוק האזרחות, תשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות). על רקע זה עלתה בעבר הטענה, כי יש להם סטטוס מיוחד של "מעין אזרחים".
טענה זו נדונה על ידי בית המשפט העליון בפרשת עווד ולא נתקבלה. נקבע, כי קונסטרוקציית ה"מעין אזרחות" אינה מעוגנת בחוק,
יוצרת קשיים רבים, גורמת לאי שוויון ונוגדת את מגמת המחוקק. תחת זאת, העדיף בית
המשפט את הקונסטרוקציה לפיה מי שהיה תושב מזרח ירושלים בשנת 1967 נחשב כמי שקיבל
רישיון לישיבת קבע בישראל, בהתאם לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן:
חוק הכניסה לישראל). וכך סיכם זאת בית המשפט:

"סיכומו של דבר: המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה חלים על מזרח ירושלים. מכוחה של תחולה זו, חל על מזרח ירושלים גם חוק הכניסה
לישראל, ועל-פיו שהותם בישראל של תושבי מזרח ירושלים, שלא התאזרחו, נעשית מכוח
רישיון ישיבה, ורואים בכל מי שהתפקד במפקד האוכלוסין שהתקיים ב- 1967כמי שקיבל רישיון לישיבת קבע" (פרשת עווד, עמ' 431-430).

הנה כי כן, מעמדם של תושבי מזרח ירושלים אשר היו תושבי העיר בזמן מפקד
האוכלוסין בשנת 1967 מוסדר על ידי חוק הכניסה לישראל. חוק זה מסדיר גם את מעמד
ילדיהם של תושבים אלו (בג"ץ 48/89 עיסא נ' מנהלת הלשכה האזורית למינהל האוכלוסין במזרח ירושלים, פ"ד מג (4) 573, 574). על פי החוק, כפי שפורש בעניין עווד – נחשבים תושבים אלו לבעלי רישיון לישיבת קבע בארץ. כיוון שהמערערים טענו,
בין היתר, כי לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש לבחון את סוגיית
התושבות של אנשי מזרח ירושלים מחדש, לאור עקרונותיו של חוק היסוד, אני רואה לציין
כבר בשלב זה כי גם הפסיקה המאוחרת, שלאחר חקיקתו של חוק היסוד, אימצה את הילכת
עווד (וראו לעניין זה: עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים, פ"ד נט (6) 411 (להלן: פרשת סורחי); בג"ץ 7603/96 מלאעבי וופא נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים (לא פורסם)). לסוגיה לגופה – נתייחס להלן. להשלמת התמונה נציין, כי קיים
גם הסדר הומניטרי לפיו ניתנו היתרי שהייה גם לאנשים אשר התגוררו בירושלים המזרחית
באופן רצוף עד ליום 31.12.1972 (ראו פרשת סורחי, עמ' 415).

7.
הקביעה כי מעמדם של תושבי מזרח ירושלים הינו של מי שקיבל רישיון לישיבת קבע
לפי חוק הכניסה לישראל הביאה מטבע הדברים לכך שגם שלילתו של מעמד זה תיעשה על פי
ההסדר הקבוע בחוק ובתקנות שהותקנו לפיו. סעיף 11 לחוק הכניסה לישראל קובע, כי שר
הפנים רשאי, לפי שיקול דעתו, לבטל רישיון לישיבת קבע. הסמכות שמקים סעיף זה לשר
הפנים אינה מענייננו, שכן לא נעשה בה שימוש בעניינם של המערערים, ועל כן לא ניכנס
לשאלה מה היקף שיקול הדעת המסור לשר לפי סעיף זה (ראו בעניין זה: בג"ץ 758/88
קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505 (פסק דינו של השופט מ' חשין); בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו (6) 289, 294-293). השאלה המתעוררת בענייננו הינה מתי פוקע רישיון
לישיבת קבע מעצמו, בלא פעולת ביטול קונסטיטוטיבית. בעניין זה קובעת תקנה 11(ג)
לתקנות הכניסה לישראל, כי "תוקפו של רשיון לישיבת קבע יפקע... אם בעל הרשיון עזב את
ישראל והשתקע במדינה מחוץ לישראל". בשאלה מתי רואים אדם כאילו השתקע במדינה מחוץ
לישראל עוסקת תקנה 11א, שזו לשונה:

"לענין תקנות 10 ו-11, יראו אדם כמי שהשתקע במדינה מחוץ לישראל אם נתקיים
בו אחד מאלה:

(1)   הוא שהה מחוץ
לישראל תקופה של שבע שנים לפחות ...;

(2)   הוא קיבל רשיון
לישיבת קבע באותה מדינה;

(3)   הוא קיבל את
האזרחות של אותה מדינה בדרך של התאזרחות".

תקנות אלו יוצרות חזקה, הניתנת לסתירה, של העברת מרכז החיים אל מחוץ לישראל
(בג"ץ 7023/94 שקאקי נ' שר הפנים (לא פורסם)). טענות לפיהן תקנות 11(ג) ו-11א בטלות מכיוון שהותקנו בחוסר
סמכות – נדחו (פרשת עווד, עמ' 432). יתרה מזו, נפסק כי פקיעת רישיון ישיבת הקבע בישראל של אדם אשר
השתקע במדינה אחרת נובעת ישירות מחוק הכניסה לישראל ותוצאה זו הייתה קיימת גם אילו
לא הותקנו תקנות 11(ג) ו-11א הנ"ל. וכך נאמר:

"האם רישיון לישיבת קבע עשוי לפקוע "מעצמו", ללא כל מעשה ביטול על-ידי שר הפנים? לדעתי, התשובה
על כך היא בחיוב. רישיון לישיבת קבע, משניתן, נסמך על מציאות של ישיבת קבע. כאשר
מציאות זו שוב אינה קיימת, פוקע הרישיון מתוכו הוא. אכן, רישיון לישיבת קבע -
להבדיל ממעשה התאזרחות - הוא יצור כלאיים. מחד גיסא הוא בעל אופי קונסטיטוטיבי,
המעמיד את הזכות לישיבת הקבע; מאידך גיסא הוא בעל אופי דקלראטיבי, המבטא את המציאות
של ישיבת הקבע. כאשר מציאות זו נעלמת, אין עוד לרישיון במה שיתפוס, והריהו מתבטל
מעצמו, בלא כל צורך במעשה ביטול פורמאלי (השווה בג"צ 81/62 [6]). אכן, "ישיבת קבע", מעצם מהותה, משמעותה מציאות
חיים. הרישיון, משניתן, בא ליתן תוקף חוקי למציאות זו. אך משנעלמה המציאות, אין עוד
לרישיון כל משמעות, והריהו מתבטל מעצמו" (פרשת עווד, עמ' 433).

בהתאם לגישה זו נפסק, כי רישיון לישיבת קבע עשוי לפקוע אם מכלול הנסיבות
מצביע על ניתוק הזיקה לישראל, גם אם לא התקיימו התנאים שבתקנה 11א לתקנות הכניסה
לישראל (פרשת שקאקי).

8.
בסיכומי הערעור לא טוענים המערערים עוד, כי על פי ההסדר הנוכחי אין לראות
בהם כמי שהשתקעו מחוץ לישראל ונראה שטענותיהם במישור זה נזנחו. ואכן, מסקנתו של בית
משפט קמא בנקודה זו מבוססת היטב. המערערים שהו תקופה ארוכה מחוץ לישראל, בארצות
הברית, ואף קיבלו (למעט המערערת 2) את אזרחותה. מרכז חייהם של המערערים הועתק לזמן
ארוך לארצות הברית ודומה שגם המערערים אינם חולקים עוד כי על פי תקנות הכניסה
לישראל והילכת עווד פקע רישיון ישיבת הקבע שלהם בישראל. עם זאת טוענים המערערים, כי ראוי
לסטות מההלכה שנקבעה בעניין עווד, אשר אינה הולמת את המצב החוקתי השורר בישראל לאחר חקיקתם של חוקי היסוד
בשנת 1992. לטענתם, יש בהפקעת תושבותם משום פגיעה בשוויון ובכבוד האדם – שני ערכים
אשר זכו לעיגון בחוק היסוד. חוק הכניסה לישראל נועד להסדיר את עניינם של זרים
המבקשים לישב בארץ, והחלתו על תושבי מזרח ירושלים, אשר הינם ילידי המקום, מהווה
פגיעה בזכויותיהם החוקתיות באופן שאינו עומד בדרישות פיסקת ההגבלה המצויה בחוק
היסוד.

9.
המערערים לא הלינו על ההסדר החוקי שאינו מעניק  לתושבי מזרח ירושלים אזרחות באופן אוטומטי
ולא בכדי. סוגיה זו הובהרה בפרשת עווד: "כידוע, מטעמים הקשורים באינטרסים של תושבי מזרח ירושלים, לא הוענקה להם
אזרחות ישראלית ללא הסכמתם, וניתנה לכל אחד מהם האפשרות לפנות ולקבל אזרחות
ישראלית, על-פי רצונו הוא. היו שפנו, וקיבלו את האזרחות הישראלית" (עמ' 430. ראו
גם: י' זילברשץ "האזרחות: מהי ומה תהיה?" המשפט בישראל – מבט לעתיד (תשס"ג) 123, 158-157; א' רובינשטיין וב' מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל (חלק ב, תשס"ה) 1103-1102 (להלן: רובינשטיין ומדינה)). ככל שניתן להבין, טענותיהם של המערערים נוגעות לתוקף החוקתי של הכללתם
של תושבי מזרח ירושלים תחת כנפי ההסדר שבחוק הכניסה לישראל. טענות אלו – דינן
להידחות,  דווקא בשל הוראתו של סעיף
10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החוק שאותו העמידו המערערים במרכז הערעור
הנוכחי.

סעיף 1(ב) לחוק האזרחות קובע, כי "לא תהיה אזרחות ישראלית אלא לפי חוק זה".
במקביל, קובע סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, כי "מי שאיננו אזרח ישראלי... תהיה
ישיבתו בישראל על פי רשיון-ישיבה לפי חוק זה". כלומר, השקפת המחוקק היא שנושא
הישיבה בישראל נשלט באופן הרמטי על ידי חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל. הילכת
עווד – מאמצת השקפה זו של המחוקק ופועלת על פיה. על פי מה שנקבע בהילכת
עווד, רואים בתושבי מזרח ירושלים כמי שעמדו בתנאי סעיף 1(ב) לחוק הכניסה
לישראל, דהיינו כמי שקיבלו רישיון לישיבת קבע בישראל. כיוון שלתושבי מזרח ירושלים
לא הוענקה אזרחות באופן גורף על פי בחירתם (כפי שהוסבר לעיל) – הרי המסגרת החוקית
היחידה האפשרית להסדרת מעמדם היא, כאמור, ההכרה ברישיון לישיבת קבע שיש להם. כיוון
שאין אלטרנטיבה חוקית אחרת – הרי שעל מנת לסטות מהילכת עווד, וליצור מעמד אחר לתושבי מזרח ירושלים, יש לקבוע למעשה את בטלותם של סעיף
1(ב) לחוק האזרחות או סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל. דא עקא, שהוראות חוק אלו
חסינות מפני ביקורת חוקתית, בשל האמור בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו,
שכותרתו "שמירת דינים": "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב
תחילתו של חוק-היסוד". אכן, צודקים המערערים בטוענם כי יש לפרש חוקים באופן ההולם
את פיסקה ההגבלה (סעיף 8 לסיכומים). לענייננו, חוק היסוד עשוי להשפיע על סעיפי חוק
אלו (סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל וסעיף 1(ב) לחוק האזרחות) במישור הפרשנות (ראו
בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355).  אלא
שבפועל אין כל דרך לפרש את הוראות החוק האמורות באופן שלא יכלול את החלתו של חוק
הכניסה לישראל על תושבי מזרח ירושלים שאינם אזרחי מדינת ישראל ואף המערערים לא
הצביעו על כל דרך כזו.

10.
למעלה מן הצורך אוסיף, כי לגישתי גם הפעלת ביקורת חוקתית "נטו" על הסוגיה
שבנידון לא הייתה מביאה לתוצאה שונה, בכל הנוגע לטענה שהחלת חוק הכניסה לישראל על
תושבי מזרח ירושלים מהווה פגיעה בשוויון. כאמור, נקודת המוצא היא שמדובר במי שאינם אזרחי מדינת ישראל ועל כך אין
מלין. אין חולק, כי אזרחות עשויה להוות בנושאים מסוימים בסיס כשר להבחנה, מבלי
שהדבר ייחשב הפליה אסורה (ראו רובינשטיין ומדינה, עמ' 1116-1114). ההבחנה, במקרה דנא, מתבטאת בכך שבעל רישיון לישיבת קבע
נדרש לקיים זיקה מסוימת למדינת ישראל על מנת שלא יאבד את רישיונו - דרישה שאינה
קיימת אצל אזרח. הבחנה זו, סבורני, נובעת מליבת השוני בין אזרח למי שאינו אזרח.
מרכז הכובד של מעמד תושב הקבע מצוי בקיום קשר של תושבות בין התושב למדינה. אי קיומו
של תנאי זה נוטל את הבסיס וההצדקה להכרה במעמד של תושב קבע, למי שאינו אזרח. על כן,
בהתניית המשך קיומו של מעמד תושבות קבע בהמשך קיומה של זיקת תושבות לארץ, אין כל
הפליה. בנסיבות הספציפיות לענייננו, האמור לעיל – הוא בבחינת על אחת כמה וכמה. זאת,
שכן לתושבי מזרח ירושלים ניתנה הזדמנות לפנות ולקבל אזרחות, כל אחד – על פי רצונו.
משבחרו שלא לעשות זאת, הדרישה לזיקת תושבות - מתבקשת וחיונית.

11.
סיכום האמור עד כה הוא כי אין מקום לסטות מהילכת עווד. במילים אחרות – תושבי מזרח ירושלים, והמערערים בכללם, נחשבים לבעלי
רישיון לישיבת קבע בישראל שעל כן האופן בו הם עלולים לאבד את רישיונם נקבע גם הוא
על פי חוק הכניסה לישראל והתקנות שהותקנו על פיו. כאמור, בעל רישיון לישיבת קבע
עלול לאבד את רישיונו אם המציאות משתנה, כך שמבחינה אובייקטיבית אין הוא עוד תושב
הארץ. מציאות כזו תקרום עור וגידים אם בעל הרישיון השתקע במדינה אחרת והעתיק אליה
את מרכז חייו. עם זאת, אין במסקנה זו כדי לחתום בהכרח את הגולל על הטענה שיש להבחין
בין מי שקיבל מעמד של תושב קבע מכיוון שנולד בישראל (או בשטח שהפך להיות חלק
מישראל) וגדל בה לבין מי שקיבל מעמד של תושב קבע לאחר שהיגר לישראל. על העתקת מרכז
חיים ניתן ללמוד ממכלול זיקות וקשרים, שאף אחד מהם אינו מהווה מבחן ממצה. ההבחנה
בין מצב בו תושב ישראל מקיים זיקה כלשהי למדינת אחרת לבין מצב בו הגיעה זיקה זו
לרמה של ניתוק קשר התושבות עם ישראל אינה תמיד פשוטה (ראו בהקשר שונה, ע"פ 3025/00
הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (5) 111, 124). במסגרת השקילה והאיזון בין הנתונים והזיקות
השונות, אפשר ויש משקל גם לשאלה מהו הבסיס שעליו נשען הרישיון לישיבת קבע. מכל
מקום, שאלה זו אינה צריכה הכרעה בענייננו ועל כן אותיר אותה בצריך עיון. גם אם יש
משמעות כלשהי לבסיס הרישיון (ואיני קובעת זאת), אין מנוס מן המסקנה כי המערערים,
למעט המערערת 2, השתקעו במדינה אחרת וניתקו את הקשר עם ישראל.

12.
המערערים הפנו לתצהיר שהוגש לבית משפט זה במסגרת הדיון בבג"ץ 2227/98
המוקד להגנת הפרט נ' משרד הפנים (שם נמחקה לבסוף העתירה), על ידי מי שהיה אז שר הפנים, מר נתן שרנסקי.
בתצהיר פורט נוהל שגיבש משרד הפנים בנוגע למי שעל פי התקנות איבד את רישיון ישיבת
הקבע שלו מכיוון ששהה מחוץ לישראל מעל שבע שנים. נוהל זה כולל הקלות שונות עם מי
שעונה לקריטריונים מסוימים שאין צורך להיכנס לפרטיהן. אציין, כי לא ברור לי האם
הנוהל מתייחס רק לתושבי מזרח ירושלים או לכל בעלי רישיון לישיבת קבע (סעיף 3
בתצהירו של השר דאז נתן שרנסקי מדבר על הצורך במתן הוראות ברורות ומפורטות ללשכת
מנהל האוכלוסין במזרח ירושלים, אולם אינו מבהיר האם מדובר בנוהל ספציפי רק לתושבי
מזרח ירושלים). אם אכן מדובר בנוהל שגובש רק עבור תושבי מזרח ירושלים, שמא יש בכך
תמיכה מסוימת באפשרות כי יש משמעות לבסיס הרישיון לישיבת קבע. דהיינו, לעובדה כי
מדובר במי שנולד במקום לגביו הוא מחזיק ברישיון לישיבת קבע, בהבדל ממי שהיגר או
הגיע למקום זה. כפי שציינו לעיל, השאלה אם יש משמעות לעניין זה תושאר לעת מצוא, הן
משום שהיא אינה נחוצה לענייננו והן משום שבסיס הנתונים אינו מלא. מכל מקום, הנוהל
קובע מפורשות כי הוא אינו חל על מקרים בהם קיבל תושב הקבע אזרחות או רישיון לישיבת
קבע של מדינה אחרת. אכן, רכישת אזרחות או רישיון לישיבת קבע במדינה אחרת הינה
אינדיקציה חזקה לקביעת מרכז חיים באותה המדינה. במקרה דנא, מצטרפת לכך גם שהות של
תקופה ארוכה באותה מדינה. המערערים לא הצליחו להפריך את החזקות שבתקנה 11א לתקנות
הכניסה לישראל. בנסיבות אלו אין מנוס מן המסקנה שרישיון ישיבת הקבע של המערערים,
למעט זה של המערערת 2, פקע. זאת, כאמור, גם אם נגלה נכונות להקל עימם בשל היותם
תושבי מזרח ירושלים.

13.
עלינו להתייחס לשתי טענות נוספות שהעלו המערערים. טענה אחת הינה כי במקרים
דומים ניאות המשיב לחדש את רישיון ישיבת הקבע שנתן וסירובו במקרה הנוכחי מהווה
הפליה. ספק אם טענת ההפליה, גם אם תתקבל, יכולה להועיל למערערים דכאן (ראו בג"ץ
209/73 עודה נ' שר הפנים, פ"ד כח (1) 13). מכל מקום, המערערים לא פירטו את הנסיבות בהן היה מדובר
במקרים אליהם הפנו וטענתם סתמית. מטבע הדברים, במקרים מסוג זה עשויה להיות חשיבות
לנתונים שונים, כולל שיקולים הומניטריים, ואי הנחת תשתית עובדתית מספקת מסכלת
אפשרות לדון בטענת ההפליה. טענה שנייה בפי המערערים הינה שהמשיב לא הודיע להם מראש
על פקיעת רישיונם ולא העניק להם שימוע. גם טענה זו דינה להידחות, שכן אין חולק
שלאחר הגשת העתירה הראשונה, נערך למערערים שימוע כנדרש.

14.
התוצאה היא אפוא שאנו דוחים את הערעור. יש להניח כי המשיב יאפשר למערערים
להגיש בקשה לאיחוד משפחות בהתאם להודעתו מיום 12.6.03 במסגרת העתירה הראשונה. לצורך
כך אנו קובעים כי צו הביניים שניתן על ידי בית משפט קמא, ואשר אוסר על הרחקת
המערערים מן הארץ, יוסיף להיות בתוקף למשך שישים ימים מיום שימועו של פסק דין זה.
אין צו להוצאות.

ש
ו פ ט ת

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש
ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר.

ניתן היום, ח' בתשרי התשס"ח (20.9.07).

ש ו פ ט ת

ש
ו פ ט

ש ו
פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   05058290_Z19.doc
/אמ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il