Subject: Nevo.co.il
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Thu, 25 Nov 2010 13:23:41 +0200

בתי המשפט

א
017071/01

בבית משפט השלום בירושלים

28/05/2007

תאריך:

כב' השופטת עירית כהן

בפני:

1. עזבון המנוח הארולד ולאדימיר פישר

2. גב' נורמא חנא
פישר

3. דניאל פישר

4. רפאלה פישר (קטינה)

5. אסאניא פישר (קטינה)

בעניין:

התובעים

ע"י ב"כ עו"ד  קופטי
מאזן

נ  ג  ד

מדינת ישראל

הנתבעת

ע"י פרקליטות מחוז ת"א – אזרחי

מיני-רציו:
°

* נזיקין – אחריות – אחריות המדינה
°

התובעים הם היורשים והתלויים של אזרח גרמני שהתגורר עם משפחתו בבית ג'אלה
ונהרג בחילופי ירי שהתנהלו בין יורים פלסטינים בבית ג'אלה לבין כוחות הביטחון אשר
הוצבו להגנת שכונת גילה בירושלים. התובעים טענו כי מותו של המנוח נגרם עקב רשלנותו
של הצבא. הנתבעת טענה כי התובעים לא הרימו את נטל הראיה להראות כי המנוח נפגע
כתוצאה מירי של הנתבעת. כן טענה כי ירי כוחות הביטחון היה במסגרת פעולה מלחמתית,
אשר בגינה אין המדינה חייבת בנזיקין.
°

.
°

ביהמ"ש דחה את התביעה וקבע:
°

עפ"י סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, אין
המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. הפעולה
היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה
תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות
מלחמתיות. במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע.
יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי
הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך
האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה
גרמה.
°

במקרה דנן, הפעולה אשר במהלכה נהרג המנוח הייתה פעולה מבצעית צבאית,
המכוונת נגד אויב המבקש לפגוע בחיילים ובאזרחים, פעולה אשר במהלכה היו חילופי אש
בין שני הצדדים. הפעולה נכנסת לגדר פעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים ומצדיקה
הענקת חסינות למדינה. אין בעובדה שלמנוח לא היה כל קשר לאירועים וכי ביתו לא היה
בטווח הירי כדי לשלול את ההגנה של פעולה מלחמתית. הפעולה שאותה יש לבחון היא פעולת
צה"ל, והרקע שיש לבחון הוא הרקע לפעולה של הצבא, ולא את המעשים הספציפיים של האדם
שנפגע.
°

כמו כן, ספק אם התובעת עמדה בנטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי המנוח נהרג
מאש כוחות צה"ל, וגם אם נהרג המנוח מאש כוחות צה"ל, לא הוכח כי הצבא או מי מחייליו
התרשל.

פסק דין

1.
בלילה
שבין 15.11.00 – 16.11.00 התנהלו חילופי ירי כבדים בין יורים פלסטינים בבית ג'אלה
לבין כוחות הביטחון אשר הוצבו להגנת שכונת גילה בירושלים. בחילופי ירי אלה נהרג
המנוח, הארולד פישר, אזרח גרמני, אשר התגורר עם משפחתו בבית ג'אלה.

התובעים הם היורשים והתלויים במנוח.

לטענת
התובעים, מותו של המנוח נגרם עקב רשלנותו של הצבא וחוסר זהירותם של החיילים, אשר
בולטים ומזדקרים במקרה זה לעין בצורה חסרת תקדים.

לטענת
הנתבעת, התובעת 2, אשר נתנה תצהיר בתיק, לא ראתה מי ביצע את הירי אשר כתוצאה ממנו
נפגע בעלה המנוח, ולא הרימה את נטל הראיה להראות כי בעלה המנוח נפגע כתוצאה מירי של
הנתבעת. עוד לטענת הנתבעת, במועד האירוע התנהלה לחימה עזה במרחב גילה – בית ג'אלה,
וירי כוחות הביטחון היה במסגרת פעולה מלחמתית, אשר בגינה אין המדינה חייבת בנזיקין.
בשל שני טעמים אלה טוענת הנתבעת כי דין התביעה להדחות.

1.
בתשובה
לטענת הנתבעת לפיה מדובר בפעולה מלחמתית טוענים התובעים כי מותו של המנוח נגרם בשל
פעולה רשלנית מצד החיילים שירו לעבר ביתו של המנוח, בשעה שבית זה לא היווה שום סכנה
לחייהם של החיילים, והירי לעבר הבית לא היה חלק מאותה פעולה מלחמתית נטענת. לטענתם,
לא יעלה על הדעת כי המדינה תטען שהירי היה חלק מפעולה מלחמתית כאשר היא מודה שלא
מדובר באותה זירה וכאשר לא נשקפה אותה סכנה.

2.
מטעם
התובעים העידה התובעת 2. הנתבעת הסתפקה בתצהיר של אמיר, אשר כיהן במועדים הרלבנטים
כמפקד הגזרה האחראית על הגנת שכונת גילה, אשר הוגש במסגרת הבקשה לדחיית התביעה על
הסף (בש"א 1906/03).

נסיבות המקרה

3.
אין
מחלוקת בין הצדדים כי בערב 15.11.00 היו חילופי אש במרחב גילה – בית
ג'אלה.

התובעת הצהירה כי באותו לילה היו חילופי אש בין כוחות צה"ל לבין השוטרים
הפלסטינים שהיו בחדר ששימש את המשטרה הפלסטינית (סעיף 8(ב) לתצהיר).

לפי
תצהירו של אמיר, בשעות הערב החל ירי לעבר רחוב האנפה בשכונת גילה ולעבר עמדת צה"ל
במקום. הירי היה מכיוון שכונת בית ג'אלה, וליתר דיוק ממבנה שכונה על ידי הצבא "בית
השו"פים", מבנה נטוש שלעיתים בוצע ממנו ירי ע"י גורמי פח"ע (פעילות חבלנית עוינת)
(סעיף 2 לתצהיר). עוד לפי תצהירו של אמיר:

"כוחותינו השיבו אש לעבר מקור הירי, תוך שימוש בירי נק"ל, מקלעים ומקלעים
כבדים, כמו כן השתתפו בלחימה מסוקי צה"ל, אשר בצעו ירי לעבר בית השו"פים. ירי
המסוקים היה ירי מדוייק של טילים ומקלעים לתוך המבנה האמור.

הירי של כוחותינו בוצע תוך הקפדה יתרה על הכוונתו לעבר מקורות הירי
הפלסטינים בלבד" (סעיף 3 לתצהיר).

4.
מהראיות
עולה כי הבית בו התגורר המנוח עם משפחתו לא היה בקו הירי של חיילי צה"ל (סעיף 8(ב)
לתצהיר התובעת ועדותו של אמיר בעמוד 1 לפרוטוקול מיום 10.3.04).

5.
התובעת
הצהירה כי כתוצאה מהירי פגעו כמה יריות בבית המנוח ומשפחתו (סעיף 8(ג) לתצהירה).
עוד לפי תצהירה, באותו לילה, בסביבות השעה 23:30, לאחר ששמעו קולות שכנים הצועקים
לעזרה שביתם עולה באש, יצא המנוח לכיוון בית השכנים ולאחר הליכה של כ- 15 מטרים,
נורה ונהרג (סעיף 8(ד) לתצהיר התובעת).

אמיר
לא היה עד למותו של המנוח. בתצהירו הוא כתב:

"בשעות הבוקר, הבחנו כי מתוך המבנה האמור (הכוונה לבית השו"פים, ע.כ.)
מחולצת דמות על אלונקה.

מאוחר יותר דווח לנו ממפקדת החטיבה על כי בחילופי האש על המבנה נהרג גם
רופא גרמני, התובע. מדיווחים שקבלנו בהמשך ממפקדת החטיבה, הובהר לנו כי בית הרופא
היה במרחק מה ממקום האירוע, אך לא בקו האש" (סעיף 5 לתצהיר).

בחקירה הנגדית הוסיף אמיר כי יום למחרת הייתה לוויה אחת בבית ג'אלה והיא
הייתה של המנוח, מה שתומך, לדעתו, בכך שהמנוח הוא שנפצע בבית השו"פים (עמוד 2
לפרוטוקול מיום 10.3.04). יחד עם זאת הודה אמיר כי ייתכן והאדם שהוצא על אלונקה היה
אדם אחר שנפצע, ולא המנוח (עמוד 3 לפרוטוקול מיום 10.3.04).

פעולה מלחמתית מהי?

1.
סעיף 5
לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב -1952 מתייחס לפעולה מלחמתית וקובע
כי:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של
צבא-הגנה לישראל."

כיום
מגדיר החוק פעולה מלחמתית מהי, אולם ההגדרה הוספה בתיקון לחוק מיום 24.7.02 ולכן
אינה חלה בענייננו. ההגדרה המצויה כיום בחוק היא:

""פעולה מלחמתית"- לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או
בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של
סיכון לחיים או לגוף."

2.
בפרשת
בני עודה נפסק מפי הנשיא ברק:

"הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא.
לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות
להיות פעולות מלחמתיות. כך, למשל, אופיה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אוייב (בין
צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד
המצדיק הענקת חסינות למדינה." (ע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת
ישראל, פ"ד נו(4)1
(2002)).

בפסק
הדין שניתן בפרשת לוי, אשר צוטט בהסכמה בפרשת בני עודה,
נפסק:

"רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה כגון כנוס כוחות לקרב,
תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדו', בהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה
על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ותוצאותיה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף 5."
(ע"א 623/83 אשר לוי ואח' נ' מדינת
ישראל, פ"ד מ(1) 477 (1986).

ראו
לעניין זה גם את ע"א 971/03 אבנר בגא נ' אלי מלול תק-על 2005(4)
1085.

כפי
שנפסק בפרשת בני עודה:

"במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע.
יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי
הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך
האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה
גרמה."

3.
מהראיות
עולה כי הפעולה אשר במהלכה נהרג המנוח הייתה פעולה מבצעית צבאית, המכוונת נגד אויב
המבקש לפגוע בחיילים ובאזרחים, פעולה אשר במהלכה היו חילופי אש בין שני
הצדדים.

על פי
המבחנים שנקבעו בפרשת בני עודה, הפעולה היא מלחמתית גם אם לא בוצעה כנגד
צבא.

4.
כאשר
בוחנים את מטרת הפעולה, משך הפעילות, זהות הכוח הצבאי שפעל, האיום שקדם לאירוע
ונמשך במשך כל האירוע וכן את אופי האירוע, המסקנה היא כי הפעולה נכנסת לגדר פעולת
לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים המצדיקה הענקת חסינות למדינה.

בפרשת
בני עודה התייחס הנשיא ברק לפעולות מלחמתיות ולפעולות שיוצרות סיכונים
מסוגים אחרים, שאינם מלחמתייים, והוא כתב: "כך למשל אם הניזוק נפגע מתקיפה
שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות שהיו כתובות על
הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא
סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של
סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי
לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון
שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי
ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באיזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא
מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות
בפעולותיה "פעולות לחימה". לא כן, אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף
ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור
על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים. טול יחידה
צבאית החונה במקום פלוני כחלק משגרת פעילותה. נזק לרכוש הנגרם בשל החניה, אינו
מהווה "פעולה מלחמתית" (פרשת לוי). הוא הדין אם הצבא משאיר אחריו, כחלק מהאימונים
השוטפים, ברשלנותו, רימון המתפוצץ וגורם נזק. זהו סיכון רגיל לאימונים שהצבא מקיים,
ואין בו פעולה מלחמתית על סיכוניה המיוחדים. לעומת זאת, אם הנזק נגרם בשל ירי
ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל "פעולה מלחמתית", שכן "כאן אנו עוסקים במארב של
כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול היה
להופיע" (ההדגשות שלי, ע.כ.).

המקרה
שבפניי איננו מקרה של פעולת שיטור, על סיכוניה רגילים, אלא פעולת לחימה הכרוכה
בסיכונים מיוחדים, אותם סיכונים אשר ביחס אליהם הבהיר הנשיא ברק בפרשת בני
עודה כי הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה, וכדברי
הנשיא ברק:

"מהי התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה מאחריות בנזיקין בגין "פעולה
מלחמתית" של הצבא? דומה שהגישה הינה, כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט, אינן
צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות
מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות
הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה
מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת
הניזוק (בין אם הוא "אוהב" ובין אם הוא "אוייב"), והסיכון הוא מיוחד מבחינת היקף
הנזק. התפישה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד
זה."

אוסיף
כי ביהמ"ש העליון התייחס לא אחת לאירועים באזורי יהודה, שומרון וחבל עזה כאל אירועי
לחימה. כך בפרשת כנעאן שם נכתב:

"מזה חודשים אחדים שבאיזור יהודה ושומרון ובחבל עזה מתרחשים אירועי לחימה
-של-ממש: ירי אש חיה לעבר ישראלים וחיילי צה"ל..." (בג"ץ 2461/01 גאלב  מוחמד חסן כנעאן נ'
מפקד כוחות צה"ל תק-על 2001(1), 1600).

וכן
בפרשת עג'ורי:

"מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה
קשה. אין זו פעילות משטרתית. זהו סכסוך מזויין. במסגרתו בוצעו כ-14,000 פיגועים נגד
החיים, הגוף והרכוש של אזרחים ותושבים ישראלים חפים מפשע ובהם זקנים וילדים, גברים
ונשים. למעלה מ-600 אזרחים ותושבים של מדינת" (בג"ץ 7015/02 כיפאח מחמד אחמד עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל תק-על 2002(3) 1021).

5.
התובעים
טוענים, כאמור, כי ביתו של המנוח שוכן במקום מנותק לחלוטין מזירת חילופי הירי בין
שכונת גילה לעיירה בית ג'אלה וכי למנוח ולבני משפחתו לא היה כל קשר או מעורבות
בפעולות אשר התנהלו בין הצד הישראלי והפלסטיני.

הנתבעת מודה כי ביתו של המנוח לא נמצא בקו הירי של כוחות הביטחון. יחד עם
זאת, לטענתה בערב בו נהרג המנוח נראה אדם אחד נישא על אלונקה מבית השו"פים וההלוויה
של המנוח היא היחידה שהתקיימה בבית ג'אלה יום לאחר מכן ומכאן היא מבקשת להסיק
שהמנוח היה בבית השו"פים כאשר נהרג, וכי הוא היה חלק ממערך המחבלים שביצעו ירי לעבר
שכונת גילה.

6.
לא די
בראיות שהוגשו כדי להוכיח את טענת הנתבעת בדבר מעורבות המנוח במערך המחבלים שביצעו
את הירי. יחד עם זאת, אין בעובדה שלמנוח לא היה כל קשר לאירועים וכי ביתו לא היה
בטווח הירי, כדי לשלול את ההגנה של פעולה מלחמתית. הפעולה שאותה יש לבחון היא פעולת
צה"ל, והרקע שיש לבחון הוא הרקע לפעולה של הצבא, ולא את המעשים הספציפיים של האדם
שנפגע (ראו לעניין זה את פסק דינו של כב' השופט כרמל בת"א (שלום י-ם) 24148/97
פאטמה אסחאק נגד מדינת ישראל (טרם פורסם, 5.9.04).

התובעים מודים כי באותו לילה היו חילופי אש בין חיילי צה"ל לבין חמושים
פלסטינים. העובדה שלטענתם המקום בו נהרג המנוח והמנוח בעצמו לא נכללים בזירת הירי,
אין בה כדי לשנות את המסקנה כי מדובר בפעולה מלחמתית.

7.
למעלה
מהצורך אוסיף כי ספק אם התובעת עמדה בנטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי המנוח נהרג
מאש כוחות צה"ל. עוד אוסיף כי גם אם נהרג המנוח מאש כוחות צה"ל, לא הוכח כי הצבא או
מי מחייליו התרשל.

8.

9.
5129371

10.  54678313אני דוחה, אפוא, את התביעה.

11.  בסיכומיה מבקשת הנתבעת להטיל
על התובעת הוצאות משמעותיות. לטענתה, היא נקטה בפעולות רבות על מנת לנסות ולשכנע את
ב"כ התובעים לוותר על התביעה ולחסוך בהוצאות משפט וזמן שיפוטי יקר, אך התובעים עמדו
על ניהול התביעה. הנתבעת מפנה לכך שכבר עם הגשת כתב התביעה היא פנתה אל ב"כ
התובעים, ציינה כי על פי המתואר בכתב התביעה מדובר באירוע מלחמתי והציעה לבא כוחם
לשקול את מחיקת התביעה. בעקבות אי הענות התובעים להצעתה, הגישה הנתבעת בקשה להפקדת
ערובה והתובעים חויבו להפקיד ערובה בסך 7,500 ₪. ביום 4.2.03 הגישה הנתבעת בקשה
לסילוק על הסף, אשר בה חזרה וטענה כי יש לדחות את התביעה מאחר ומדובר בפעולה
מלחמתית.

הנתבעת מפנה לפסקי דין בהם נפסקו הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסכומים
שבין 15,000 ₪ ל- 20,000 ₪.

12.  בהתחשב בנסיבות המקרה אולם
בהתחשב גם בכך שהנתבעת צדקה בעמדתה לפיה לא היה מקום לנהל את התביעה הנדונה, אני
מחייבת את התובעים לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,500
₪.

עירית כהן 54678313-17071/01

ניתן היום י"א בסיון, תשס"ז (28 במאי 2007) בהעדר הצדדים.

עירית כהן, שופטת

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה