Subject: Nevo.co.il
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Thu, 30 Dec 2010 08:48:03 +0200

נבו הוצאה לאור

בתי המשפט

בשא003727/04

בית משפט השלום ראשון
לציון

בתיק עיקרי: א
002394/04

כב' השופט שאול
מנהיים

בפני:

1
. המפקד הצבאי באזור עזה

2
. מדינת ישראל

בעניין:

המבקשים

נ  ג  ד

1 . עלי מוחמד עומר

2 . מוחמד סמי עומר

3 . אסמא סמי
עומר

4 . עזבון המנוח סמי
מוחמד עומר

המשיבים

החלטה

כללי

1.
בפניי בקשת הנתבעים
(שיכונו להלן מטעמי נוחות "המדינה") לסילוקה על הסף של התביעה העיקרית, שהיא תביעה
לתשלום פיצויים לתובעים שהם תלוייו ועזבונו של סמי מוחמד עמר ז"ל (להלן: "המנוח"),
בגין פעולה של צה"ל שהביאה למות המנוח.

2.
בשלב שבו כבר הבשילה הבקשה להכרעה (לאחר שזמן רב חלף בשל בקשות ארכה חוזרות
ונשנות, בהסכמה, שהגישו הצדדים) נחקק חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון
מס' 7), תשס"ה-2005 (להלן: "החוק המתקן"). בהחלטה מיום 17/8/05 הוריתי לצדדים להגיש
טיעון בשאלה מהי - אם בכלל - השפעת החוק המתקן על הבקשה שבכותרת. לאחר עיכובים הוגש
טיעון כאמור.

3.
הרקע העובדתי יפורט להלן. יודגש כי האמור להלן אינו בגדר ממצא עובדתי בענין
כלשהו אלא בגדר תשתית עובדתית שנפרשה בפניי לצורך הבקשה, והיא מבוססת רק על כתב
התביעה ועל תוכנם של התצהירים התומכים בבקשה ובתגובה שהוסכם כי עורכיהם לא
יחקרו.

מהחומר שבפניי (כמפורט לעיל) עולה, כי לצורך הדיון בבקשה העובדות הן שהמנוח
נהרג ביום 20/6/02 בעת שמסוק של צה"ל ירה טיל על המכונית (המונית) בה נסע (כנטען -
נהג, במסגרת משלח ידו הקבוע כנהג מונית) בתחומי רצועת עזה, אשר בין נוסעיה היה אדם
בשם יאסר ראזק (להלן: "ראזק") אשר לטענת המדינה היה מחבל בכיר שהוחלט להורגו במסגרת
הפעילות המוכרת כ"סיכול ממוקד". כמסתבר אכן נהרג ראזק בפעולה, אלא שגם המנוח נהרג
כתוצאה מאותו ירי. בתצהירים שבפניי נמנעת המדינה מלייחס למנוח מעורבות בפעילות טרור
בכלל ובפעילותו הנטענת של ראזק בפרט, ועל כן נקודת המוצא בשלב הנוכחי של הדיון היא
כי המנוח היה קורבן תמים של פעולת הירי שתוארה לעיל.

4.
אשר להשפעת החוק המתקן: חלפו כבר כ-3 חודשים מאז נחקק מבלי ששר הביטחון
יכריז על השטח בו ארע המעשה שבבסיס התביעה הכרזה לענין החוק, כאשר התקופה המירבית
הקבועה בחוק לענין זה היא 6 חודשים מיום החקיקה. בלא הכרזה כאמור, אין החוק המתקן
חל על עניננו. בנסיבות אלה איני רואה לנכון לעכב עוד את מתן ההחלטה בבקשה. אם דין
הבקשה להתקבל גם מבלי שהחוק יוחל על עניננו אזי לא נגרם כל נזק בכך שלא המתנתי עוד,
כבקשת המדינה, עד למתן ההכרזה הנדרשת על פי החוק. אם הבקשה תידחה ואחר כך תינתן
הכרזה כנדרש על ידי השר, תקום למדינה עילה חדשה לבקש סילוק התביעה לאור ההכרזה
והחוק המתקן. אז גם תגיע השעה להידרש לטענות הנוספות של המשיבים שלפיהן אין תחולה
לחוק על עניננו גם אם תינתן הכרזה כנדרש (ולפיהן אף יתכן שאין תוקף לחוק
כולו).

5.
הבקשה מבוססת על הטענה שמדובר ב"פעולה מלחמתית" שבגינה ניתן למדינה פטור
מאחריות בנזיקין, לפי ס' 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952
(להלן "החוק"), וכן על הטענה שמדובר ב"מעשה מדינה" (ACT OF STATE) שאין
בית המשפט דן בו.

"פעולה מלחמתית"

כללי

6.
ביום 1/8/02, היינו לאחר האירוע שבבסיס התביעה, נחקק תיקון מס' 4
(התשס"ב) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה). בתיקון זה הוגדר המונח "פעולה
מלחמתית" באופן מרחיב, כך שיכלול גם (בין היתר) פעילות של לחימה בטרור לרבות פעולה
לשם מניעתם של טרור (וכו') שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. לא מצאתי שהגדרה
זו (ותיקון מס' 4 שבו נכללה) הוחלה רטרואקטיבית, ומכאן שההגדרה שהוספה בתיקון 4
אינה חלה על עניננו. על כן יש לבחון את השאלה אם בפנינו "פעולה מלחמתית" לענין סעיף
5 לחוק על פי הפסיקה שדנה בשאלה זו טרם תיקון 4 לחוק.

"פעולה מלחמתית" ודיני העונשין בישראל

7.
בפי המשיבים טענות שלטעמי הן בעלות אופי מקדמי במובן זה שאם תתקבלנה, אזי
דין הבקשה להידחות מבלי להידרש כלל לשאלה מהי "פעולה מלחמתית" לענין ס' 5 לחוק
ולשאלה האם בפנינו "מעשה מדינה". המשיבים (התובעים) טוענים כי "סיכול ממוקד" הוא
ביטוי מטעה ("מכבסת מילים", בלשונם) המנסה לתת לגיטימציה כוזבת לעובדה שמדובר
בפעילות שלטעמם היא בלתי חוקית בעליל. לטעמי אמירה כללית זו אינה צריכה ואינה יכולה
להידון כאמירה כללית בכלל ובמסגרת ההליך שבפניי בפרט ולו משום היותה כללית, בלתי
מפורטת ובלתי מנומקת עד כדי שאין היא טיעון משפטי כלל אלא הצהרה ערכית ופוליטית
שאין מקום להידרש לה ככזו. מה שצריך ויכול להידון כאן הוא טענות קונקרטיות, בעלות
אופי משפטי, של המשיבים. הטענה הקונקרטית הראשונה שנטענה על ידם היא כי הפגיעה
במנוח היא מעשה פשע על פי חוקי מדינת ישראל (הכוונה לחוק העונשין), וממילא אין
להחיל חסינות אזרחית על מי שעושה מעשה בלתי חוקי בעליל העולה לכדי פשע. לפי קו
טיעון זה, אין בנסיבות הענין תחולה להגנות הקבועות בחוק העונשין (ולעניננו - הגנה
עצמית וצורך) שכן אפילו לגבי האדם שהיה היעד להתנקשות לא הוכח ולא נטען שהריגתו
היתה דרושה "באופן מיידי", כדרישת סעיף 34י' ו-י"א לחוק העונשין לענין הגנה עצמית
ולענין צורך (בהתאמה), וכן לא הוכח ולא נטען ש"לא היתה דרך אחרת" כדרישתו הנוספת של
סעיף 34י"א לענין הגנת הצורך. מקל וחומר שהדברים נכונים ככל שמדובר במנוח שלגביו -
כזכור - אין המדינה טוענת שהיה מעורב בפעילות חבלנית או כי נשקפה ממנו סכנה כלשהי.
המדינה, שהיתה הראשונה להגיש טיעון בכתב, לא נדרשה לטענה זו כלל ויתכן שלא צפתה את
העלאתה. מכל מקום סבורני שדין הטענה להידחות. אני סבור שמדובר במישורים שונים
ומנותקים זה מזה. אינני מביע דעה כלשהי לגבי הטענות שענינן בחוק העונשין. דעתי היא
שגם אם טענות אלה נכונות, עדיין יכול המחוקק להקנות חסינות מפני תביעת נזיקין
אזרחית למי שעשה את המעשים, אם נעשו במסגרת "פעולה מלחמתית". בית המשפט העליון קבע
כי משמעות החסינות מפני תביעת נזיקין המוענקת בס' 5 לחוק היא כי דיני הנזיקין
הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של הסיכון המיוחד הנוצר עקב פעולות מלחמתיות (ע"א
5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6-7 מפי כב' הנשיא ברק; פסק דין זה
יכונה להלן "פרשת בני עודה"), וכי אף שפעולה מלחמתית אינה מחוץ לתחומי המשפט, צריכה
בעיית האחריות האזרחית בגין פעולות כאלה להיפתר בהסדרים מיוחדים שמחוץ לדיני
הנזיקין הרגילים. מכאן שאין זיקה בין חוקיות המעשים מבחינת דיני העונשין לבין השאלה
אם קמה בגינם חסינות מפני תביעת נזיקין. חסינות כזו, אם היא חלה על עניננו, אינה
מעניקה לכשעצמה חותם של חוקיות למעשים וממילא גם אינה חדלה מלחול רק משום שהמעשים
אינם חוקיים מבחינת דיני העונשין (ודוק: יודגש שאינני מביע כלל דיעה בשאלה אם יש
ממש בטענות כי אכן מדובר במעשים בלתי חוקיים). אותו דין נקבע בסעיפים 6 ו-7 לחוק
שענינם מתן פטור למדינה מאחריות בנזיקין בשל חבלה, מחלה או מוות שנגרמו לאדם בתקופת
שירותו הצבאי עקב השירות. פטור זה חל גם על מי שנפגע או נהרג מחמת מעשה עבירה של
חייל אחר ואף של מפקדיו. אמנם על פגיעה או מוות כאלה חל הסדר חוקי אחר של מתן תגמול
כספי, אך לא זו כרגע השאלה. השאלה היא האם יש לקבוע כי החסינויות הקבועות בחוק חלות
רק על מעשים שאינם בלתי חוקיים, והתשובה היא שחוקיות לחוד וחסינות מפני תביעת
נזיקין לחוד. אפשר להגיע לאותה מסקנה גם מהכיוון ההפוך: נניח שהפעולה שבה נהרג
המנוח היתה נופלת באופן מובהק לגדרי ההגנות שבחוק העונשין (הגנה עצמית וצורך).
לפחות בחלק מהמקרים הללו לא היתה קמה בכלל חבות בנזיקין, והרי חסינות באה לתת מענה
דווקא למקרים בהם אלמלא החסינות תקום חבות. מכאן שעל פי רוב החסינות המוענקת בס' 5
לחוק כלל אינה נדרשת לפעולות שאינן בגדר עבירה פלילית. חזקה שהמחוקק לא התכוון לתת
חסינות רק או בעיקר לפעולות שבדרך כלל ממילא אינן מקימות חבות.

"פעולה מלחמתית" והדין הבינלאומי

8.
הטענה הבאה שמעלים המשיבים היא כי מבחינת הדין הבינלאומי היתה הפעולה, לפחות
ככל שגרמה למות המנוח, בלתי חוקית ולכן גם אינה יכולה לחסות בצל החסינות המוענקת
בחוק ל"פעולה מלחמתית". גם כאן, מבלי להידרש לגופן של הטענות בדבר אותה אי חוקיות
נטענת (בין בכלל, ובין בשל העדר מידתיות משום הידיעה כי גם אחרים שאינם מחבלים
ייפגעו) אני סבור שאין מכנה משותף של ממש בין שאלת החוקיות לפי הדין הבינלאומי
(בכלל, וככל שהוא נקלט כחלק מהמשפט הפנימי בפרט) לבין שאלת תחולת החסינות שבס' 5
לחוק. יתכן שאי חוקיות כנטען, אם וככל שדבקה בפעולה הנדונה כאן (ובשאלה זו איני
מכריע) אכן מקימה חבות בנזיקין; אולם גם אם אלה פני הדברים הרי ככל שסעיף 5 לחוק חל
על עניננו קמה החסינות המוענקת בו. הדברים שנאמרו בסעיף 7 להחלטה זו נכונים מצד
הגיונם, לפחות בחלקם, גם בהקשר של אי חוקיות מנקודת הראות של הדין הבינלאומי, מאותם
טעמים שהובאו בהקשר של טענת אי החוקיות במישור חוק העונשין.

אסתפק לענין הדין הבינלאומי
בהערה כללית זו: לדעתי ניתן לומר, כאמירה כללית, כי דיני המלחמה במתכונתם הקיימת
בדין הבינלאומי צריכים רענון ושינוי ניכרים. דינים אלה נקבעו ועוצבו לפני דורות, על
רקע מושג ה"מלחמה" הקלאסי כפי שהיה מוכר אז ולפני כן. ביסוד דיני המלחמה הקיימים
מונחת התפיסה כי מלחמה מתנהלת בין ישויות ריבוניות (מדינות) שלכל אחת מהן כוחות
חמושים שיש עליהם מרות של הריבון באותה מדינה ויש להם פיקוד מרכזי. כוחות אלה
מתנהלים במתכונת של צבאות. בין היתר, יש להם מחנות ומפקדות מוגדרים שבהם ומהם הם
פועלים, שלפחות חלק ניכר מהם נפרד ומובחן מריכוזי אוכלוסיה וממתקנים אזרחיים. לפחות
חלק מהלחימה מתבצעת על ידי תנועת כוחות ניכרים מבחינה כמותית או מאתרים המזוהים
כאתרים צבאיים מוגדרים (ביצורים וכיו"ב). ניתן לפיכך לפגוע בצבא האויב מבלי לפגוע
באוכלוסיה כלל, לפחות בחלק גדול מהמצבים. האויב הוא מוחשי ויש לו "כתובת" מובחנת
וניתנת לזיהוי. הנחת יסוד נוספת היא כי לכל הצדדים הלוחמים יש אינטרס ארוך טווח
לכבד את "כללי המשחק" (דיני המלחמה) ולהימנע, לפחות ככלל, מהפרתם משום שאם ינהגו
אחרת עלול הדבר לתת ליריב לגיטימציה לפגוע בהם בדרכים החורגות אף הן מגבולות דיני
המלחמה. המלחמות הן בדרך כלל קצרות יחסית, יש להן התחלה מוגדרת והן נמשכות פחות או
יותר ברציפות עד לסיומן, וניתן גם להביא לסיומן על ידי הידברות ישירה או עקיפה בין
הצדדים שלכל אחד מהם שלטון מרכזי שבכוחו להחליט על הפסקת הלחימה ולאכוף החלטה זו על
הכוחות הלוחמים מצידו. חוששני שכל ההנחות הללו אינן מתאימות למציאות הנוכחית בעת
הזו, אצלנו ובחלקים רבים אחרים של העולם. המלחמות היום הן שונות לחלוטין. מדינות
נאבקות בטרור הפועל מתוך אוכלוסיה אזרחית ומבוצע, ואף מנוהל, על ידי ארגונים שונים
שזהות העומדים בראשם לא פעם מעורפלת. קשה מאד ולעיתים בלתי אפשרי בכלל לפגוע בהם או
לאתרם מחוץ למרחבים אזרחיים מובהקים. אין ישות מדינית מוגדרת העומדת בגלוי מאחוריהם
ומקבלת ומיישמת אחריות למעשיהם ושליטה בפעילותם, ואין הם מכפיפים עצמם במידה כלשהי
לדיני המלחמה עד כי חלק מהותי ואף מכריע בפעילות טרור מכוון מראש ובמיוחד רק נגד
אוכלוסיה אזרחית, דבר העומד בניגוד גמור לכל "כללי משחק" של דיני המלחמה. אפילו
פרוץ המלחמה אינו ארוע מוגדר שניתן בקלות לזהותו תמיד כבר בשלב הראשון. אינני אומר
שללחימה של מדינה בטרור מהסוג המתואר לעיל אין ולא צריך שיהיו כללים, ואינני חושב
לרגע שלמדינה - כל מדינה - מותר הכל במסגרת לחימה כזו. כל שאני אומר הוא שאי אפשר
ליישם באופן דווקני את הכללים הפרטניים של דיני המלחמה על לחימה בטרור (כמתואר
לעיל) שכן הכללים הפרטניים הללו אינם מתאימים כלל למצב הקיים ולמאפיניו, שאיש
ממעצבי דיני המלחמה במשפט הבינלאומי לא צפה אותם כלל.

האם הארוע דנן הוא "פעולה מלחמתית"

9.
עתה יש לדון בגוף השאלה אם
אכן בפנינו "פעולה מלחמתית" לענין סעיף 5 לחוק (ובהתעלם מההגדרה שהוספה לחוק במסגרת
תיקון מס' 4, כמבואר לעיל). המשיבים, בסיכומיהם, בחרו שלא להתיחס במישרין לאף אחד
מפסקי הדין שדנו בשאלה זו ובמקום זאת טענו טענות כלליות שאתייחס אליהן בהמשך.

אין בפניי פסיקה שדנה  ישירות
בשאלה אם "סיכול ממוקד" הוא בגדר "פעולה מלחמתית" לענין סעיף 5 לחוק. כפי שצוין
לעיל, למונח "פעולה מלחמתית" לא היתה הגדרה בחוק עד לתיקון מס' 4 לחוק, שתוקפו
מאוחר (במעט) לארוע נשוא ההליך דנן. בהגדרה שנחקקה לראשונה במסגרת תיקון מס' 4 לחוק
נכללו במפורש פעולה של לחימה בטרור ופעולה לשם מניעת טרור בגדר "פעולה מלחמתית".
האם מכלל ה"הן" שומעים את ה"לאו", כלומר האם עלינו להסיק מכך כי עד לתיקון 4 לחוק
המצב המשפטי היה כי פעולה נגד טרור לרבות פעולה שמטרתה למנוע טרור לא היו בגדר
"פעולה מלחמתית"? דעתי היא שהתשובה אינה בהכרח חיובית. ההבדלים בין הצעת החוק לבין
תיקון 4 כפי שנחקק לבסוף היו רבים ומהותיים באופן כללי, אך ההגדרה עצמה נחקקה בנוסח
דומה במהותו לזה המוצע: ראה ס' 3 להצעת חוק לטיפול בתביעות בשל פעולות כוחות הבטחון
ביהודה והשומרון ובחבל עזה, תשנ"ז-1997, ה"ח 2645, 497. כאשר הוכנה הצעת החוק  סברו יוזמיה כי ההגדרה המרחיבה של "פעולה
מלחמתית" שנכללה בה משנה את הפסיקה ההסטורית של בית המשפט העליון לגבי מהותה של
"פעולה מלחמתית" כפי שהיתה ידועה במועד הגשת ההצעה, בשנת 1997 (ראה דברי ההסבר
להצעת החוק הנ"ל, בעמ' 498 במחצית השניה של העמוד וכן בעמ' 501), ועולה בקנה אחד עם
פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים
בתיק אזרחי (מחוזי י-ם) 209/03, כאשר שאלת היות פעולות כוחות הבטחון במהלך
ה"אינתיפאדה" (הראשונה) בגדר פעולות מלמתיות עדיין תלויה נכון לאותו מועד בכמה
ערעורים בבית המשפט העליון. בס' 1 לתיקון 4 לחוק נאמר כי מטרת התיקון היא, בין
היתר, "להבהיר את המונח "פעולה מלחמתית" שבחוק...". מאז הגשת הצעת החוק וכתיבת דברי
ההסבר הצטברה פסיקה, גם של בית המשפט העליון, בשאלה מהי "פעולה מלחמתית" בהקשר של
אירועים בשטחים הנשלטים על ידי צה"ל ובהתיחס לתקופה בה טרם נכנס לתוקפו תיקון מס' 4
לחוק. בפסיקה זו נקבע כי "פעולה מלחמתית" יכול ותתקיים גם באין "מלחמה" במובן הרגיל
של המילה, וכי יש לבחון את אופי הפעולה ולא את אופי הלחימה ולכן גם לחימה נגד אויב
המבקש לפגוע בחיילים ואינו צבא של מדינה אלא ארגון טרור היא "פעולה מלחמתית", אם
היא פעולת לחימה של הצבא או פעולה מבצעית-צבאית שלו (ע"א 5964/02 בני עודה נ' מדינת
ישראל, סעיף 10 לפסק הדין).

דומה כי ל"סיכול ממוקד"
מאפיינים ברורים של פעולה שאופיה "מלחמתי" (להבדיל למשל מפעילות שבאופיה מתאימה
ל"שיטור" ולא ל"מלחמה"). עם זאת יש לה ייחוד מסוים: מדובר בפעולת מניעה מובהקת
לטווח שאינו מיידי. היעד של פעולה כזו אינו מי שברגע ביצוע הפעולה עצמו מחזיק בידיו
נשק שהוא עומד להשתמש בו ולפגוע בחיי אזרחים ישראלים או בכוחותיה של המדינה, והסכנה
הנשקפת ממנו אינה מיידית במובן המילולי והדווקני של המושג. אילו היה ה"סיכול
הממוקד" מתבצע נגד מי שנשא עימו (או ברכב בו נסע) מטען נפץ מוכן להפעלה מיידית, או
טיל מוכן לשיגור כאשר אותו אדם מצוי אז בעיצומה של נסיעה למקום בו הוא אמור להפעיל
את אמצעי ההרג שברשותו, דומה שלא יכול היה להתעורר ספק באופיה ה"מלחמתי" של הפעולה
שנועדה לפגוע בו. לחימה אינה כוללת רק פעילות הגנתית (ראה ע"א 542/75 עטאללה נ'
מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 552, 554-555, שם נדון מארב יזום בתקופה של לחימה בטרור
ונקבע כי סעיף 5 לחוק חל עליו). השאלה המתעוררת כאן מקורה בכך שפעולת התקיפה של
צה"ל לא באה לשם מניעת סכנה מוחשית ומיידית לכוח התוקף, לכח צבאי אחר או לאזרחים,
אלא לשם מניעת סכנה כאמור שאינה מיידית במובן הדווקני של המילה "מיידית". האם יש
לומר שבשל כך איבדה הפעולה את אופיה ה"מלחמתי"? דעתי היא שהתשובה שלילית. במלחמה
מונחתות מהלומות-מנע לא רק על כוחות אויב המצויים כבר בעיצומו של ירי נגד כוחות או
יעדים אזרחיים של המדינה או בהתארגנות לפעולה מיידית או בתנועה אל קו החזית, אלא גם
- למשל - על כוחות עתודה הרחוקים עדיין מזירת הלחימה ומצויים בשלבי התארגנות
שבמהלכם אין להם עדיין יכול לחימה מיידית. מהלומה כזו אינה פחות "מלחמתית" מהפצצת
כח אויב מוכן לפעולה הנע במהירות אל קוי כוחותינו ומצוי כבר בטווח אש מהם. עיון
בטענות המשיבים (התובעים) מלמד כי ביסודו של דבר טענותיהם הן כי פעולה כזו, ובמיוחד
כאשר ברור מהנסיבות שבנוסף למי שהינו היעד של הפעולה  יש סבירות גבוהה כי גם אנשים נוספים
(שכשלעצמם אין עילה לפגוע בהם) ייפגעו, אינה לגיטימית. על כך אפשר להתווכח, אך זהו
ויכוח שאינו מתייחס כלל לשאלה שבפנינו. לגיטימיות לחוד ושאלת האופי ה"מלחמתי" של
הפעולה לחוד, כפי שכבר נכתב בסעיפים 7 ו-8 לעיל. מבלי להכריע בדבר אני מוכן להניח
כי יתכנו מצבים בהם העדר הלגיטימיות של פעולה מסוימת יהיה כה קיצוני עד כי יהיה
מקום לבחון אם הפעולה עודנה בגדר פעולה "מלחמתית" בכלל. כך לדוגמא, כאשר כח פותח
באש מכוונת על ריכוז של אזרחים ללא כל סיבה וללא כל צורך מבצעי הקשור בלחימה (היינו
- מבלי שיהיה כל יסוד לחשש מפני אותם אזרחים ומבלי שיהיה מידע כי בין האזרחים הללו
מצוי מחבל שפעילותו הכוללת יוצרת סיכון כלשהו בטווח זמן כלשהו), יתכן שיש לומר כי
זו אינה פעולה מלחמתית כלל משום שאין לה כל זיקה ללחימה מסוג כלשהו. בעניננו המצב
שונה בתכלית מהדוגמה דלעיל. החסינות של פעולה מלחמתית מפני תביעת נזיקין אינה
מטביעה - מעצם קיומה - חותם של לגיטימיות על הפעולה, בדיוק כפי שבהעדר חסינות היתה
עשויה לעיתים לקום חבות בנזיקין גם בשל פעולה שהיא לכשעצמה "לגיטימית" אלא שמחמת
כשל בביצועה שמקורו ברשלנות המבצעים נפגעו גם מי שלא היו אמורים להיפגע. החסינות
המוענקת בס' 5 לחוק מקורה בתפיסה מעשית לפיה פעולות מלחמתיות מטבען אינן מתאימות
להחלה של דיני הנזיקין הרגילים, ולא בתפיסה ערכית כאילו במלחמה הכל - כביכול -
מותר. לענין זה, גם העובדה שהנפגע היה "עובר אורח תמים" אינה שוללת את אופי הפעולה
כ"מלחמתית" לענין סעיף 5 לחוק; ראה גם ת.א. (מחוזי חיפה) 1498/95 דויכאת נ' מדינת
ישראל (מפי כב' השופט יצחק כהן), בס' 6 לפסק הדין. ניתן להוסיף ולנמק זאת כך: נראה
שמי שנפגע בהיותו (ומחמת היותו) פעיל טרור מרכזי העוסק בתכנון וקידום פעולות טרור
יתקשה מאד לזכות בפיצויים לפי דיני הנזיקין גם אלמלא החסינות הקבועה בס' 5 לחוק.
מכאן שחסינות זו נועדה מלכתחילה דווקא רק, או לפחות בעיקר, לתביעות של מי שנפגעו
בפעולה שכוונה נגד מי שלוחם (לרבות בדרך הטרור) נגד המדינה, אזרחיה וכוחות הבטחון
שלה, אף שהנפגע דווקא לא היה שותף בעצמו לפעילות הלחימה האמורה והוא בגדר "עובר
אורח תמים".

"מעשה מדינה"

10.
המבקשת טוענת גם כי חלה בעניננו הדוקטרינה של "מעשה מדינה". לטעמי אין צורך
במקרה שבפני להיזקק לטענה זו כלל מטעמים מעשיים, שהרי משנקבע כי חלה על עניננו
החסינות הקבועה בחיקוק ספציפי אין כל צורך לעסוק בשאלה אם מכח דוקטרינה כללית ובלתי
חקוקה ניתן להגיע לאותה תוצאה. על כן אינני נדרש בהחלטה זו לטענת "מעשה מדינה"
כלל.

הערות דיוניות

11.
בפרק 3 לטיעוניהם טוענים המשיבים (התובעים) כי מבחינה דיונית אין לסלק את
התביעה על הסף ללא בירור עובדתי שכן לטענתם סילוק על הסף ייבחן רק על פי כתב
התביעה. דין הטענה להידחות. סילוק על הסף ייבחן לפי כתב התביעה בלבד מקום שבו הבקשה לסילוק מנומקת בהעדר עילה על פני כתב התביעה, אך כאשר טעמי
הסילוק המבוקש הם אחרים אין מניעה שבית המשפט יכריע בבקשה תוך היזקקות לעובדות
שאינן עולות מכתב התביעה, ובלבד שעובדות כאלה הובאו בפניו כדרך שיש להביא עובדות
בפני בית המשפט הדן בבקשה. העובדות שעליהן מבוססת הבקשה נתמכו בתצהירים כנדרש.
המשיבים ויתרו על זכותם לחקור את המצהירים והסכימו בישיבת יום 7/12/2004 כי הבקשה
תוכרע על פי כל החומר שהוגש במסגרתה ועל פי טיעון בכתב שיוגש לאחר הדיון הנ"ל.
בנסיבות אלה אין המשיבים יכולים עוד לומר כי העובדות שעליהן מבוססת הבקשה אינן
מקובלות עליהם וכי יהיה צורך להוכיחן, ולחקור לשם כך בשלב ההוכחות את המצהירים על
עובדות אלה. לו כך סברו המשיבים היה עליהם לטעון כי הם עומדים על חקירת המצהירים
כבר בשלב הנוכחי. אין כל הצדקה לאפשר למשיבים לרוקן מכל תוכן את ההסכמה הדיונית
שלהם מיום 7/12/2004, שהרי פירוש הדבר שבחרו בטקטיקה לא ראויה ולא הוגנת המבטיחה כי
הבקשה תידחה בכל מקרה: אם גם על פי העובדות הנטענות בבקשה לא חל סעיף 5 לחוק, תידחה
ממילא הבקשה; ואם בית המשפט יהיה סבור כי העובדות התומכות בבקשה מביאות לתחולת
הסעיף, עדיין לפי שיטתם תידחה הבקשה משום שעובדות אלה לא הוכחו, וזאת דווקא מחמת
ויתורם של המשיבים על הזכות לחקור את המצהירים והימנעותם מהבאת תצהירים נוגדים. עם
כל הצער על מצבם הקשה של התובעים, אין לאפשר להם התנהלות דיונית כזו. התנהלות כזו
היא בלתי הוגנת בעליל, ואף מביאה לבזבוז בוטה של הזמן השיפוטי שהושקע (ההופך את
ההכרעה בטענות הצדדים לחוות דעת מקדימה, דבר שאין בית המשפט עושה) ושל פרק הזמן
שחלף בינתיים, ללא כל תועלת. גם אין הצדקה שהנתבעים יטרחו ויגישו כתב הגנה ויבצעו
את כל ההליכים המקדמיים המקובלים (גילוי מסמכים, שאלונים וכיוצא באלה, שבתיק זה
צפוי שיהיו לא פשוטים מטעמי סודיות ובטחון), כאשר ברור שלא ניתן לשמוע הוכחות טרם
ביצועם של כל אלה, וזאת רק כדי שהתובעים יוכלו לאחר מכן לחקור את מצהירי הנתבעת על
העובדות שעליהן מבוססת הבקשה דנן ואולי להביא ראיות נוגדות - פעולות שאילו רצו בהן
היו יכולים לעשותן כבר בשלב הנוכחי, ובחרו לוותר על כך. אוסיף כי גם לולא הוגשה
הבקשה, ואילו בחרה המדינה להעלות את הטענות הכלולות בבקשה במסגרת טענות ההגנה שבכתב
הגנתה, נראה שהיה נכון להורות כי שאלת תחולת סעיף 5 לחוק תידון ותוכרע תחילה.

סוף דבר

12.
התוצאה היא כי הבקשה מתקבלת ונקבע בזה כי סעיף 5 לחוק חל על המעשים
שעליהם מבוססת התביעה, ועל כן התביעה נדחית על הסף. החלטה זו היא, לכן,
גם בגדר פסק דין בתביעה העיקרית. למותר לומר כי תוצאה זו אינה קלה בהותירה את
התובעים, שאריו של מי שככל הידוע נפגע ונהרג רק משום שהיה במקום ובזמן הלא נכונים,
ללא כל תרופה וסעד כספיים מצד מי שיזם את הארוע הפוגע. ככל שידיעתי מגעת תוצאה כזו
משקפת את המצב הנוהג בעולם בסכסוכים מזוינים בכלל, ולא מוכרת לי דוגמה כלשהי לעימות
מזוין שבעודו נמשך כבר שילם אחד הצדדים פיצויים למי מהנפגעים שבין אנשי הצד השני
(וככל שידיעתי מגעת הסדרי פיצויים כאלה, ככל שהיו, באו תמיד לאחר תום הסכסוך
והעימות). חרף זאת אין ספק שבית המשפט יברך על כל צעד של מתן פיצוי ראוי לתובעים,
ולו לפנים משורת הדין (דוגמת המנגנון הקבוע בסעיף 5ג' (ב) לחוק, כפי שנחקק במסגרת
תיקון מס' 7 לחוק).

מטעמים אנושיים, וכן
משום שלא נחקרו עדים והתקיים רק דיון קצר אחד, מצאתי לנכון שלא לעשות צו
להוצאות.

המזכירות תשלח החלטה ופסק דין זה
לב"כ הצדדים באמצעות הפקסימיליה וכן בדואר.

5129371

54678313

ניתנה היום י"ג בחשון, תשס"ו (15 בנובמבר 2005) בהעדר
הצדדים.

5129371

54678313

שאול מנהיים 54678313-3727/04

שאול מנהיים,
שופט

נוסח מסמך זה
כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

נבו הוצאה לאור