Subject: Nevo.co.il
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Thu, 30 Dec 2010 14:44:33 +0200

בתי המשפט

עא 001052/06

בית משפט מחוזי
נצרת

18/03/2007

תאריך:

כב' השופט
האשם ח'טיב - אב"ד

כב' השופט זיאד
הווארי

כב' השופט בנימין
ארבל

בפני:

עאטף נאיף
אלמקוס

בעניין:

המערער

נ  ג  ד

מדינת
ישראל

המשיבה

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש השלום בעפולה (כב'
השופטת ג'אדה בסול) שניתן בת"א 1558/00 ביום 26/12/05.

לפסק-דין בשלום (2005-12-26): תא 1558/00 עאטף נאיף אלמקוס נ' מדינת ישראל שופטים: ג'אדה בסול עו"ד: חסן ח'טיב

מיני-רציו:
°

* נזיקין – אחריות – אחריות המדינה
°

* נזיקין – הגנות – פעולה מלחמתית
°

* נזיקין – הגנות – הסתכנות מרצון
°

* דיון אזרחי – ערעור – התערבות במימצאים עובדתיים
°

המערער, יליד 1977 ותושב עזה, הגיש לביהמ"ש קמא תביעת נזיקין כנגד המשיבה,
במסגרתה תבע פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו לטענתו כתוצאה מפגיעתו מירי חיילי
צה"ל שבוצע במהלך מבצע ללכידת מבוקשים בג'באליה שברצועת עזה. ממסמכים רפואיים
שצורפו ע"י המערער עולה כי מהירי הוא נפגע בצוואר, בחלק עליון של בית החזה מימין
ובעמוד השדרה וכתוצאה מכך הוא סובל משיתוק. תביעתו של המערער בפני ביהמ"ש קמא נדחתה
בנימוק שהמערער לא הוכיח התרשלות מצד החיילים בביצוע הירי, ומכאן
הערעור.
°

.
°

ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור ברוב דיעות:
°

קביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש קמא בקשר לנסיבות הירי ממנו נפגע המערער זה
נסמכו על החומר הכתוב שהוצג בפניו, וכפי שהסכימו הצדדים, שכלל תצהירים ומסמכים
שונים, ומבלי שנשמעו עדים כלשהם. במצב דברים זה ברור כי אין לביהמ"ש קמא יתרון
כלשהו על ערכאת הערעור בקביעת העובדות. משום כך, נכונותו של ביהמ"ש לערעור להתערב
בקביעות אלה, גבוהה יותר מאשר במקרים בהם המדובר בקביעות עובדתיות שנסמכו על ממצאי
מהימנות שנקבעו לאחר שמיעת עדים, מהם התרשמה הערכאה הדיונית באופן בלתי אמצעי.

°

ביהמ"ש סבור, כי חומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש קמא לא רק מאפשר אלא מחייב
את המסקנה כי עם תחילת הירי החל המערער (שלא נשא נשק) בורח ותוך כדי בריחתו נפגע
בכדור בכתפו, ומשקם וניסה לברוח שנית, חייל אשר השיג אותו ירה בו בשנית מטווח קצר
בכתף. מסקנה זו, בצירוף המסקנה לפיה הירי בוצע מבלי שנשקפה לחיילים סכנה ממשית
כלשהי, מחייבות את הקביעה כי הירי בוצע מתוך רשלנות חמורה. הלכה פסוקה היא, כי על
חיילי צה"ל חלה חובת זהירות בעת ביצוע פעילות בקרב אוכלוסייה אזרחית בין בתחומי הקו
הירוק ובין מעבר לו, בכל הקשור בשימוש בנשק. האם קמות בענייננו
הגנות?
°

על מנת להשיב על השאלה אם הפעולה היא "מלחמתית" אם לאו, יש לבחון את כל
נסיבות האירוע, יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות
הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה. המגמה היא לתת פרשנות מצמצמת למונח
פעולה מלחמתית. בשים לב לכלל נסיבות האירוע דנא, המסקנה היא כי המדובר בפעולות
שיטור שמטרתה לכידת מבוקשים, ולא בפעולה מלחמתית.
°

אשר להגנה של הסתכנות מרצון. קיומה של הגנה מותנה בשלושה תנאים מצטברים:
ידיעתו של התובע אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת הניזוק למצב זה;
רצון הניזוק לחשוף עצמו לסיכון. הרצון להסתכן חייב להתבסס אפוא על ידיעת מצב הדברים
שגרמו לנזק. ידיעה זו אינה רק ידיעה של העובדות היוצרות את הסכנה כי אם הערכת מהותה
של הסכנה. באשר לדרישת ה"חשיפה", אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק, אלא
חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד לנתבע רק בנסיבות
שבהן הסכים התובע לקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי. במקרה דנן, אין כל
תשתית ראייתית ממנה ניתן להסיק כי המערער היה מודע למלוא הסיכון לו נחשף ולטיבו.

°

שופט המיעוט סבור כי קביעותיה של השופטת הנכבדה קמא היו נכונות, והתרחשות האירועים הינה כפי
גירסת המשיבה. המערער השתתף באסיפת ארגון החמאס, בה נטלו חלק מבוקשים נושאי נשק.
המבוקשים נמלטו אל הפרדס כשכלי הנשק בידיהם, שם נתקלו באנשי כוחות הביטחון מטווח
קצר. בסיטואציה זו, נראה כי לא נותרה ברירה בידי אנשי המארב, אשר מצאו עצמם אל מול
פני חמושים, המתקרבים לעברם ממרחק מטרים ספורים, אלא לפתוח באש לתכלית. כך, האירוע
נושא סממנים ברורים של פעולה מלחמתית.

פסק דין

כב' השופט האשם ח'טיב -
אב"ד

פתח
דבר

1.       המערער, יליד
1977, תושב עזה (להלן: "המערער" או "עאטף")  הגיש לביהמ"ש קמא תביעת נזיקין כנגד
המשיבה- מדינת ישראל, במסגרתה הוא תבע פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו לטענתו
כתוצאה מפגיעתו מירי חיילי צה"ל שבוצע ביום 18/5/93, במהלך מבצע ללכידת מבוקשים
בג'באליה שברצועת עזה (להלן: "האירוע").

ממסמכים רפואיים שצורפו ע"י המערער עולה כי מהירי
הוא נפגע בצוואר, בחלק עליון של בית החזה מימין ובעמוד השדרה וכתוצאה מכך הוא סובל
משיתוק באופן מוחלט  בגפיים תחתונות
וכן משיתוק בפלג ימין עליון ( triplegic).

2.       תביעתו של
המערער בפני ביהמ"ש קמא נדחתה בנימוק שהמערער לא הוכיח התרשלות מצד החיילים בביצוע
הירי, ומכאן הערעור שבפנינו.

ההליכים בפני בית המשפט קמא

3.       בפני ביהמ"ש
קמא הגיעו הצדדים לשני הסדרים דיוניים ולפיהם הוסכם כי הדיון בפניו יפוצל, כך
שתחילה תידון  שאלת  אחריותה של  המדינה לפגיעתו של המערער וזו תוכרע , שלא
על דרך הפשרה, על סמך סיכומים בכתב ומסמכים שהוסכם על הגשתם, לרבות דוחות חקירה,
תצהירים ומסמכים אחרים.

גרסת התביעה:

4.       גרסת המערער
לעניין נסיבות פגיעתו פורטה בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמו ולפיה, ביום האירוע הוא
היה בבית חברו ללימודים ראמי אבו אלביד ( להלן: "ראמי" ). לאחר שלמדו יחד,
הוא עזב את בית חברו ויצא לכיוון ביתו. לאחר כחמש דקות הוא שמע קולות של ירי
וצעקות, הבחין באנשים הרצים לכיוונו ואנשים הרצים לכיוון הפרדסים שבצדי הכביש לתפוס
מחסה. הוא בעצמו חיפש מחסה ונכנס לתוך פרדס, ולפתע הוא הרגיש בכדור הפוגע בכתפו
הימנית, ונפל. לאחר כחמש דקות הוא קם כדי לחפש עזרה ואז מצא מולו חייל במדים שכיוון
אליו רובה וירה בו מטווח קצר אף שהוא היה פצוע ומדמם ועל אף גילו הצעיר.באותו אירוע
נהרג אחיו של המערער.

לתמיכה בגרסתו , ובפרט הטענה כי באותו יום הוא
היה  אצל חברו ללימודים ראמי אבו
אלביד להכנת שיעורי בית והכנות לבחינות סוף השנה , הוגש תצהיר של
ראמי.

גרסת המשיבה:

5.       גרסת המשיבה
היתה כי האירוע שבמסגרתו נפגע המערער התרחש במהלך מבצע  ללכידת מבוקשים שהתבצע לאחר שנתקבל מידע
לפיו באזור הסמוך לפרדס שליד מסגד המשמש מקום התאספות לארגון חמאס, עמדה להתקיים
אסיפה גדולה של כ- 400 חברי ארגון החמאס וכי למקום יגיעו מבוקשים, חמושים בנשק,
שצה"ל חיפש אותם זמן רב.

המשיבה טענה כי חלק מהחיילים שהשתתפו במבצע התפרס
בפרדס. הם קיבלו דיווח על מבוקשים חמושים הרצים לכיוונם ונשמעו קולות ירי. עוד טענה
המשיבה כי, החמושים הגיחו מול הכוח וזוהו בוודאות כאוחזים בידיהם נשקים אוטומטים
בתנועה מאיימת, ובמקביל נשמעו קולות ירי. לטענת המשיבה, ירי לעבר הרגליים לא היה בו
כדי לנטרל את סכנת החיים שנשקפה לחיילים מהמבוקשים , על כן בוצע ירי מכוון לעבר פלג
גוף עליון כדי לנטרל את סכנת החיים.

בדיעבד התברר כי הירי היה רק של כוחות צה"ל וכי
הנשק שהיה בידי אותם אנשים מקומיים היה נשק דמי.

החלטת בית המשפט קמא:

6.       בית המשפט
קמא, דחה כאמור את תביעת המערער, תוך שהוא קובע בין השאר:

(א)     לא
הונחה בפני בית המשפט גרסה אחת אודות נסיבות פגיעתו של המערער, וכי גרסתו של
המערער, בענין זה, שניתנה בתצהיר עדות שלו, ונתמכה ע"י תצהיר עדות של ראמי סותרת את
גרסת המערער עצמו, ואת גירסת ראמי כפי שנמסרו על ידם בהודעות שנגבו מהם ע"י החוקר
אחמד מדאני (להלן: "החוקר"), אשר חקר אותם מטעם המשיבה, וסותרת גם את גירסת
חברו של המערער, עימאד אל אח'רס (להלן: "עמאד") שנמסרה בפני אותו חוקר. על
כן קבע בית המשפט קמא, כי טענת המערער שהוא "היה עובר אורח תמים מתערערת באופן
משמעותי לאור הודעות שני חבריו... ועדותו למעשה הינה עדות יחידה של בעל דין על
המשתמע מכך".

באשר לסתירות עליהם הצביע בית המשפט קמא ואשר
הביאו אותו למסקנה זו, ובסופו של יום לדחיית התביעה, נתייחס בהמשך פסה"ד במסגרת
"הדיון והמסקנות".

(ב)     מדובר
במערער שנפגע כשהוא נוטל חלק באירוע של אירגון החמאס, שעם הגעת החיילים למקום,
ההמון יידה עליהם אבנים ועקב כך בוצע הירי.

(ג)
הנסיבות מלמדות כי הירי בוצע עקב סכנת חיים בה היו נתונים החיילים – כח קטן
מול המון שבתוכו מבוקשים חמושים.

(ד)
אין מקום להחלת הכלל של "הדבר מדבר בעדו" והמערער לא הצליח לעמוד בנטל המוטל
עליו ולא הוכיח התרשלות, מצדם של חיילי צה"ל בביצוע הירי ממנו הוא נפגע.

נקדים מאוחר ונאמר כבר עתה, כי מסקנותיו הנ"ל של
בית המשפט קמא אינו מקובלות עלינו, וכי מסקנות אלה אינן עולות בקנה אחד עם חומר
הראיות שהונח בפניו. חומר הראיות שהונח בפני בית המשפט קמא, (חרף הסתירות עליהן
הצביע בית המשפט, אליהן כאמור נשוב בהמשך יש בו לדעתנו כדי להצביע על התרשלותו, של
מי שירה ופגע במערער ובדרגה הגבוהה ביותר, אם לא לדבר על פגיעה מכוונת בלתי מוצדקת
ובלתי מוסברת, מצד איש כוחות הבטחון, במערער, באשר לירי של הכדור השני שפגע כנראה
בצווארו של המערער.

הערעור

7.       לטענת
המערער הראיות שהוצגו בפני ביהמ"ש קמא יש בהן די והותר כדי לעמוד בנטל ההוכחה המוטל
על שכמו, במסגרת הליך אזרחי.

גרסתו נתמכה ע"י תצהיר העדות מטעמו, תצהיר העדות
של ראמי וכן תצהיר תשובות לשאלון שהוצג לו ע"י המשיבה.

גרסתו לא נסתרה ע"י ראיות
ההגנה.

8.       עוד טען
המערער כי הסתירות שבין הודעתו לחוקר מטעם המשיבה לבין תצהירו שהוגש לביהמ"ש קמא,
הינן בעניין מקום הימצאותו טרם האירוע , סתירות שאינן יורדות לשורש העניין ואין בהן
כדי לפגוע במכלול הראיות שהוצגו ע"י שני הצדדים .

9.       ביהמ"ש קמא
טעה כאשר קבע כי אין תחולה לכלל בעניין "הדבר מדבר בעד עצמו". לטענת המערער בנסיבות
המקרה דנן מתקיימים שלושת התנאים המעבירים את נטל ההוכחה למשיבה.לטענתו, לחיי
החיילים לא נשקפה סכנת חיים, מצידו של המערער אשר היה אז בן 13 והוא אישית לא סיכן
את חיי החיילים. ב"כ המערער הפנה בענין זה, לע"א 2176/94 מדינת ישראל נגד טבנג'ה
פ"ד נ"ז 3, 693.

10.     עוד טען המערער כי
המשיבה לא הפריכה את גרסת המערער מאחר ובתצהירים שצירפה אין התייחסות ספציפית
לאירוע עצמו, ולא הציגה גרסה כלשהי לעניין נסיבות פגיעתו של המערער.

עוד טען המערער, כי המשיבה בטיעוניה לא התייחסה
לסכנה אשר נקלעו אליה החיילים ולא התייחסה להוראות הפתיחה באש.

11.     פעולת החיילים שבמסגרתה נפגע
המערער הינה פעולה משטרתית גרידא ולא פעולה מלחמתית שמקנה למשיבה פטור מאחריות.
המשיבה לא הביאה כל ראיה המצביעה על הצדקת הירי בנסיבות האירוע,ולא הוכיחה כי
החיילים היו נתונים בסיכון מיוחד.

טענות
המשיבה

המשיבה, אשר מטבע הדברים מבקשת לדחות את הערעור,
טוענת, בין היתר:

12.     ביהמ"ש קמא קבע כי גרסת המערער
מופרכת וביהמ"ש שלערעור אינו מתערב בשאלות מהימנות. לטענתו, ביהמ"ש קמא דחה  את גרסת המערער וקיבל את גרסת המשיבה.

13.     עוד הוא טען כי הירי
בוצע ע"י כוח קטן, שהיה במארב, לעבר מבוקשי חמאס שהיו חמושים בתוך מאות מתקהלים
עוינים, ובמהלך צבאי מתוכנן.

14.     ב"כ המשיבה טען עוד כי על
המקרה דנן חלה הגנת הפעולה המלחמתית;

לטענתו, פעולת החיילים  היתה של לחימה בטרור ועל כן קמה לה הגנה
מכח סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב – 1952 (להלן: "חוק
הנזיקין האזרחיים"). בתמיכה לטענתו זו, הפנה ב"כ המשיבה לפסה"ד בפרשת עטאללה
(ע"א 542/75 עטאללה נ' מ"י, פ"ד לא(2) 552) וכן לפסקי דין נוספים שלטענתו תומכים
בטענה כי פעולת החיילים במקרה דנן נכנסת לגדר פעולה מלחמית.

15.     המשיבה טוענת עוד כי בנסיבות
המקרה דנן קמה לה הגנת ההסתכנות מרצון, מכח סעיף 5 לפקודת הנזיקין (נוסח משולב)
(להלן: "פקודת הנזיקין"), האשם המכריע והפטור בשל הגנה עצמית. לטענתה,
המערער סיכן את עצמו מרצון בכך שהוא נכח והשתתף באסיפת החמאס וכאשר (לטענתה) מעדות
החיילים עולה כי המערער עצמו היה חמוש .

16.     עוד טוען ב"כ המשיבה כי במקרה
דנן אין תחולה לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" שכן לפי ס' 5א(4) לחוק הנזיקין האזרחיים
בדיון בתביעת נזיקין כנגד המדינה, כגון זו של המערער, אין תחולה לכלל
זה.

דיון
ומסקנות

17.     בפתח הדיון ובטרם נבחן
את קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא באשר לנסיבות ביצוע הירי ממנו נפגע המערער,
והאם בירי זה היתה התרשלות מצדם של היורים, חשוב לציין - כי קביעותיו העובדתיות של
ביהמ"ש קמא בעניין זה נסמכו על החומר הכתוב שהוצג בפניו, וכפי שהסכימו הצדדים, שכלל
תצהירים ומסמכים שונים, ומבלי שנשמעו עדים כלשהם. במצב דברים זה ברור כי אין
לביהמ"ש קמא יתרון כלשהו על ערכאת הערעור, בקביעת העובדות ומשום כך נכונותו של
ביהמ"ש לערעור, להתערב בקביעות אלה גבוהה יותר מאשר במקרים בהם המדובר בקביעות
עובדתיות שנסמכו על ממצאי מהימנות שנקבעו לאחר שמיעת עדים, מהם התרשמה הערכאה
הדיונית באופן בלתי אמצעי.

(ראו ע"א 986/93 קלמר נ'
גיא, פ"ד נ(1) 185, 189; ע"א 5656/93
שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' מ.
גביע בע"מ (לא פורסם), פסקה 6 לפסק
הדין; ראה גם ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית:
מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 189).

עוד נציין כי הלכה פסוקה היא, כי על חיילי צה"ל
חלה חובת זהירות בעת ביצוע פעילות בקרב אוכלוסייה אזרחית בין בתחומי הקו הירוק ובין
מעבר לו, בכל הקשור בשימוש בנשק. (ר' בענין זה פרשת עאזם דאהר ע"א 361/00, דאהר נ'
סרן יואב ואח', פ"ד נ"ט (4) 310, וכן ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל פד"י נו(4)
304, 311).

18.     להלן נציין מספר עובדות
יסוד, הרלבנטיות להכרעה בתביעתו של המערער, ואשר אינן יכולות להיות שנויות במחלוקת,
ובין אלה:

(א)     ביום הארוע 18.5.93 היתה
אמורה להתקיים במסגד אלקובה שבמחנה הפליטים בג'באליה שברצועת עזה, עצרת אבל לזכר
אחד "השהידים".

משנודע הדבר לכוחות הבטחון, ומתוך מידע שנתקבל,
ולפיו לעצרת כזו מגיעים מבוקשים, הדרושים לכוחות הבטחון, תוכנן על ידי כוחות הבטחון
מבצע ללכידת מבוקשים, כאשר הכוחות המשתתפים במבצע זה הינם במספר מצומצם, אם כי
מדובר בכוחות מיומנים הנמנים על אחת מיחידות מג"ב המובחרות.

(ב)     חיילי היחידה המובחרת,
אשר ארבו בפרדס סמוך לאותו מסגד, והיו בלבוש אזרחי ירו לעבר אנשים שהתקרבו אליהם
לאחר שקיבלו ידיעה כי מבוקשים הנושאים נשק בדרך אליהם.

כתוצאה מירי זה נהרג אדם אחד (אחיו של המערער)
ונפצעו רבים אחרים וביניהם המערער, אשר נפצע באופן קשה ביותר פונה ע"י החיילים
למפקדת האוגדה (סעיף 19 לתצהיר העדות של י'), משם הועבר לבית החולים שיפא בעזה,
ובהמשך לבית חולים הדסה בירושלים.

(ג)      הירי היחידי שבוצע
באותו אירוע היה ירי של כוחות הבטחון הישראליים, כך שאין ספק כי הפגיעות שנגרמו
למערער נגרמו כתוצאה מירי כוחות הבטחון הישראליים.

19.     באשר לנסיבות פציעתו של
המערער, עמד בפני בית המשפט קמא חומר הראיות המפורט להלן:

(א)     תצהיר עדות של
המערער.

(ב)     תצהיר עדות של ראמי
אלביד.

(ג)      שני תצהירים
חתומים ע"י המערער, שניתנו בתשובה לשאלונים שהומצאו לו על ידי המשיבה.

(ד)      הודעות שהחוקר
מטעם המשיבה, גבה מאת המערער ומאת שני חבריו ראמי ועמאד וזאת בתחילת חודש 8.98 יותר
מ- 5 שנים לאחר התרחשות האירוע.

(ה)     תצהירו של י. מפקד היחידה
המובחרת במשמר הגבול עליה הוטלה

המשימה של לכידת מבוקשים, וחייליה הם אשר ביצעו את
הירי, שכאמור גרם בין היתר לפגיעות במערער.
התצהיר ניתן ביום 20.1.00 וכעשר שנים לאחר האירוע.

(ו)      תצהירו של ד. שהנו
חייל מאותה יחידה מובחרת שהשתתפה במבצע. שגם הוא ניתן כעשר שנים לאחר התרחשות
הארוע.

(ז)      יומן
מבצעים/אירועים ובו התייחסות לאירוע ולפציעתו של המערער.

(ח)     דו"ח סודי "בוקר מנא"ז
אזח"ע" (להלן: "הדו"ח הסודי") שנכתב ביום האירוע 18.5.93.

19.1.
תחילה נבחן את תצהיריהם של י' ו- ד', ונברר באם ניתן ע"ס תצהירים אלה לקבוע
ממצאים עובדתיים רלבנטיים כלשהם.

נאמר כבר עתה, כי המשקל הראייתי שיש ליתן לשני
תצהירים אלה הינו, אם בכלל, מזערי, זאת בעיקר משום שמדובר בתצהירים המתארים אירועים
שהתרחשו כעשר שנים קודם לכן. מיותר לציין כי עם חלוף הזמן, הזיכרון האנושי מתערפל,
נשכחים דברים, ודברים אחרים מתעוותים, ולא אחת בתום לב. במיוחד אמורים הדברים לגבי
תצהיריהם של י', שהנו מפקד היחידה המובחרת של מג"ב ושל ד', החייל באותה יחידה, שללא
ספק השתתפו מאז אותה פעולה בה אנו דנים, בעשרות אם לא במאות אירועים דומים. יודגש
כי לא י' ולא ד' ערכו דו"ח בשעת הארועים או סמוך להתרחשותם, לתיעוד האירועים. י'
מסר כי הוא מצהיר ע"פ מיטב זכרונו (סעיף 3 לתצהיר) בעוד ד' מציין בתצהירו (סעיף 3)
כי תצהירו ניתן לפי מיטב זכרונו ולאחר עיון ביומני המבצעים אליו נתייחס בהמשך.

לא זו אף זו, חלק ניכר מהדברים שי' ו- ד' הצהירו
עליהם הינו מפי השמועה, ופרי מסקנתם האישית של המצהירים.

כך לדוגמא, האמור בסעיף 12 לכ"א משני התצהירים שם
הוצהר כי "קיבלנו דיווח בקשר מתצפית סמוכה על כי נעים לעברנו בריצה מבוקשים חמושים
בכלי נשק אוטומטים בתוך הפרדס חלקם אף היו לבושים במדים מנומרים וחבשו משקפי שמש".

בצד העובדה שמדובר בתיאור שניתן ע"י התצפית, ולא
בתיאורם של המבוקשים החמושים ע"פ מראה עיניהם של העדים, אין זה סביר ואין זה מתקבל
על הדעת כי הקצין והחייל שכאמור קרוב לוודאי השתתפו בעשרות אם לא במאות פעולות
דומות של נסיון ללכידת מבוקשים, זכרו ספציפית את התיאור שניתן ע"י אותה תצפית על
המבוקשים באירוע המסויים שהתרחש עשר שנים קודם לכן ובו אנו דנים כעת.  מה עוד ומעיון ביומן המבצעים ומהדו"ח
הסודי מיום האירוע, לא מופיע תיאור זהה ואף לא דומה לתיאור ששני העדים מוסרים
בתצהיריהם.

חלק אחר של הדברים שהוצהר עליהם, הינו מסקנה או
השערה לאור נסיון המצהירים ומיותר לציין כי אין במסקנות והשערות כדי לבסס קביעת
עובדות. הסקת מסקנות זו מלאכתו של בית המשפט, אשר קובע אותן ע"ס העובדות שהונחו
בפניו.

התצהירים של י' ו- ד' כוללים, כאמור, לא רק עובדות
אלא מסקנות שעל פניו באו כדי לשלול אחריות המדינה לנזקים שנגרמו למערער. כך למשל
הצהרת שניהם כי מדובר בפעולה מלחמתית, כאשר השאלה אם מדובר בפעולה מלחמתית או
משטרתית נתונה להכרעתו של בית המשפט הנעשית לאור מהות הפעולה ונסיבותיה. תפקידם של
העדים י' ו-  ד' היה לתאר את הפעולה
ואת נסיבות ביצועה, ואת הכוחות שהשתתפו בה, ולא לחוות את דעתם באשר למהות הפעולה
והיותה מלחמתית או משטרתית. הקביעה באשר למהותה של פעולה, ובאם היא פעולה מלחמתית
או פעולה משטרתית הינה קביעה משפטית, ונעשית ע"ס פרמטרים שונים, בין אלה מטרתה,
המשתתפים בה ונסיבות ביצועה.

מכל מקום, דעתנו באשר למהותה של אותה פעולה בה
נפגע המערער שונה מדעתם של העדים הנכבדים י' וד' ולכך נשוב עוד בהמשך.

אף שאין מחלוקת כי באותו אירוע הירי היחיד בוצע
ע"י חיילי צה"ל והיו אלה חיילי היחידה המובחרת שירו, מצהירים י' ו-ד' כי שמעו
יריות, כאשר ברור כי הירי היה של חיילי אותה יחידה עליה פיקד י', משום שזה היה הירי
היחיד. אולם גם אם נניח כי הירי בוצע ע"י חיילים של יחידה אחרת שהשתתפה בפעולה (ועל
כך אין כל ראיה), הרי י' ו-ד' אמורים להיות מדווחים על כך, ולו כדי למנוע סכנה של
ירי "חיילינו על חיילינו".

גם הטענה של י' ו -ד' לפיה הבחינו בודאות במבוקשים
שהגיחו מולם כמי שנושאים נשקים אוטומטיים גם היא תמוהה לאחר שהוכח שלא היה כל נשק
(ונושא נשק הדמה הדומה לנשק אמיתי) שזוהה ע"י י' ו- ד' הינו תמוה ומעורר תהיות
רבות. במיוחד לאור תיאור התרחשות האירועים, ולפיו שני ג'יפים של צה"ל פיזרו את
המתקהלים במסגד והניסו אותם לתוך הפרדס שם ארב י' וחייליו. אילו אכן היו בין
המתקהלים מבוקשים חמושים, שהוו סכנה והתכוונו לירות על חיילי צה"ל, מדוע לא ביצעו
ירי כזה על חיילי צה"ל שבאו ופיזרו אותם. העובדה שלא היה כל דיווח מצד חיילים אלה
לי' ולאנשיו על ירי או על אנשים חמושים, מחליש אם לא לומר מפריך כליל את טענתם של
י' ו- ד' בדבר המצאותם של חמושים בנשק אוטומטי (גם לא בנשק דמה).

נראה לי כי הקביעות העובדתיות היחידות שניתן לבסס
על תצהיריהם של י' ו-ד' הם השתתפות מצידם באותו אירוע, י' כמפקד היחידה המובחרת וד'
כחייל באותה היחידה.

כן ניתן לקבוע ע"פ האמור בתצהיריהם, כי מספר מועט
של חיילים מאותה יחידה, הציב מארב בתוך הפרדס, כאשר החיילים לבושים בלבוש אזרחי,
תוך שהם ממתינים להנסת משתתפי אותה אסיפה ליד המסגד ע"י חיילים אחרים. מתצהיריהם של
י' ו- ד' ניתן להגיע למסקנה כי משהחלו המתקהלים ליד המסגד לנוס לתוך הפרדס, פתחו
חיילי היחידה בירי, מבלי שיהיו נתונים לסכנה כלשהיא. לעבר החיילים לא נורתה אש
כלשהיא ואף לא נזרקו אבנים (יצויין כי גם אם נאמץ את עדותו של עימאד לענין זריקת
האבנים, הרי אלה נזרקו לעבר החיילים שהניסו את המתקהלים ליד המסגד ולא לעבר אנשי
היחידה המובחרת שארבו בפרדס וירו לעבר ההמון הנס על נפשו לתוך
הפרדס).

19.2     ביומן המבצעים נרשם,
ובניגוד לאמור בתצהיריהם של י' ו- ד', כי הכח של ימ"ס (הכוח עליו פיקד י') זיהה 3
מקומיים חמושים וירה לעברם. כתוצאה מכך נמצא הרוג ופצועים. הדו"ח לא דיבר על
מבוקשים רבים חמושים בנשק אוטומטי הנעים לעבר כח ימ"ס כפי שי' ו- ד'
הצהירו.

לעומת זאת נרשם בדו"ח הסודי מיום
האירוע כי זוהה במהלך מבצע ימ"ס בג'בליה (הפעולה בה אנו דנים ) מקומי עם נשק והוא
נורה ונהרג.

בניגוד לאמור בתצהיריהם של י' ו- ד'
לא דיבר הדו"ח על מבוקשים רבים חמושים שנעו לכיוון כח ימ"ס בפרדס. וגם בכך יש כדי
להפריך גרסאותיהם של י' ו- ד' בכל הקשור לזיהוי מבוקשים חמושים בנשקים אוטומטיים,
הנעים לעברם בתנועה מאיימת, ומפריך את טענתם בדבר סכנה ממשית לחייהם. ומביא למסקנה
מבוססת כי הירי שביצעו חייל ימ"ס ,בוצע ללא אבחנה, לעבר קהל לא חמוש, ומבלי
שהחיילים היו נתונים בסכנת חיים כתוצאה מכך נהרג אדם ונפצעו כעשרים נוספים וביניהם
המערער שכאמור נפצע באופן אנוש.

19.3   לעומת ראיות המשיבה שהתייחסו כללית
למבצע ולירי שבוצע, ולא ספיציפית לאירוע הירי שגרם לפציעת המערער, הרי ראיות התביעה
התייחסו ספציפית לפציעתו של המערער ולנסיבותיה.

כאמור לבית המשפט הוגש תצהיר עדות
של התובע לפיו, הגיע המערער באותו יום לחברו ראמי, ע"מ ללמוד ולהכין שיעורים ביחד,
ומשסיימו עזב המערער את ביתו  של ראמי
ויצא לכיוון ביתו. כחמש דקות לאחר מכן הוא שמע קולות של ירי וצעקות והבחין באנשים
הרצים לעברו והיו כאלה שרצו לכוון הפרדס שבצידי הכביש לתפוס מחסה. אז גם הוא
(המערער) חיפש מקום מחסה, פנה לצדי הכביש ונכנס לפרדס, לפתע הוא הרגיש בכדור שפגע
בכתפו הימנית ונפל. לאחר חמש דקות הוא קם לחפש עזרה, מצא מולו חייל צה"ל במדים
שכוון אליו רובה, ירה בו מטווח קצר על אף העובדה שהוא היה פצוע ומדמם ועל אף גילו
הצעיר.

באותו תצהיר הדגיש המערער כי הוא לא
השתתף בהפרות סדר כלשהן באותו יום, ולא ידע כלל על הפרות סדר כלשהן, שהיו במקום,
וכל שראה היה אנשים הרצים לעברו וגם לתוך הפרדסים, ומחפשים מקום מחסה מירי החיילים.

בתמיכה לדבריו הגיש המערער תצהיר של
חברו ללימודים ראמי שאשר את טענת המערער, לפיה הוא – המערער היה אצלו לצורך הכנת
שיעורים – ראמי עצמו לא יצא מהבית, ועל כן, לא ראה את פציעתו של המערער.

לעומת גירסתו זו של המערער, קיימת
גירסתו כפי שנמסרה לחוקר מטעם המשיבה, ביום 2.8.98 (כחמש שנים אחרי האירוע) שם מסר
המערער, גירסה השונה במקצת. ע"פ גירסה זו המערער, הלך ביום האירוע בשעות אחר הצהרים
לבית חברו עימאד אלאח'רס ובהיותו אצלו שמע ירי ואז אמר לחברו כי ברצונו לחזור לביתו
ואכן יצא מבית חברו וכאשר עבר ברח' אלג'ורן, "ראה צעירים רבים בורחים מפני הצבא" אם
כי לא ראה צבא, והוא התחיל רץ עם הצעירים ותוך כדי בריחתו, כדור פגע בכתף ימין,
כתוצאה מכך נפל על האדמה ואחד החיילים הגיע ועצר אותו, וכאשר ניסה לברוח ממנו,
הוציא החייל אקדח ממותנו וירה על כתפו הימין והכדור יצא מגבו, הוא נפל על האדמה
והצבא לקח אותו ברכב של הצבא לבניין הסאראיא ומשם הועבר בהליקופטר לבי"ח הדסה וממנו
כעבור שבוע לבי"ח "אלמקאסד".

עינינו הרואות כי באשר לתיאור פגיעת
המערער מהירי אין כל סתירה מהותית בין גירסת המערער, שנמסרה בתצהיר העדות שלו לבין
גירסתו כפי שנמסרה לחוקר, מטעם המשיבה, והסתירה היחידה הינה אך ורק באשר למקום בו
שהה עובר לכך, האם בבית חברו ראמי או בבית חברו עמאד.

ראמי מצידו מאשר בהודעתו בפני החוקר
כי אכן המערער הגיע לביתו אולם לגרסתו לא לצורך הכנת שיעורים ולימודים אלא אמר לו
כי יש היום בג'באליה עצרת אבל לאחד השהידים וכי אביו של ראמי אמר לו לא ללכת ולאחר
מכן שמע ראמי כי המערער נפצע ואחיו עואני נהרג. במאמר מוסגר יצויין כי אין זה מן
הנמנע כי המערער היה באותו יום בביתהם של שני חבריו ראמי ועמאד.

ראמי הוסיף בהודעתו בפני החוקר כי
לאחר שהמערער טופל הוא הלך לבקרו, וזה סיפר לו כי אחיו עואני היה "שחקן" בטכס האבל,
וכי עואני נכנס לפרדס קרוב למקום הטכס להחלפת בגדים, כאשר המערער איתו, אז הותקף
הקהל שהתאסף בטכס ע"י כוחות ישראליים וכוחות מיוחדים אשר התחילו לירות ללא
אבחנה.

ע"פ מה שמסר ראמי מפי המערער, הרי
משראה כי אחיו עואני נהרג הוא חיבק אותו, ואז הגיע הצבא ושאלו אותו אם הוא "חמאס"
ומשהשיב בחיוב ירה בו החייל. תיאור זה זהה לתיאור שהמערער מסר בתצהירו ובהודעתו
לחוקר, ככל שמדובר בירי השני, אם כי שונה באשר לסיבת כניסתו לתוך הפרדס, ושונה בכך
שע"פ אותה גירסה, הוא נורה כאשר חיבק את אחיו עואני, שנהרג בעוד שע"פ התצהיר לא
צויין דבר זה בכלל.

עמאד מסר בהודעתו בפני החוקר כי
המערער היה אצלו ביום הארוע אחר הצהרים ושמע כי מתקיימת עצרת אבל לאחד "השהידים"
באזור ג'באליה והוא יחד עם המערער הלכו אל הטכס וכאשר הגיעו תקפו הכוחות המיוחדים
הישראליים את המתקהלים תוך ירי ללא אבחנה,
ומשהגיעו כוחות תגבור של צה"ל החלו האנשים ליידות אבנים, ואז הם (הוא
והמערער) ברחו, והמערער נפגע מכדור ביד ימין וברח, חייל ישראלי השיג אותו ותפס בו,
ואז החייל ירה בכתפו הימנית בשנית אז עמאד ברח ולא ידע מה קרה לאחר
מכן.

ע"פ גרסת עמאד, נפצע המערער כאשר
הוא ברח עמו בעקבות ירי של כוחות צה"ל, ולא כפי שראמי סיפר מפי המערער. יחד עם זאת,
חשוב לציין, כי אין כל סתירה בין תיאור אופן הפגיעות ע"י עד זה (תחילה פגיעה של
כדור ביד ימין לאחר פגיעה נוספת מירי מטווח קצר בידי חייל שהשיג את המערער וירה
בכתפו הימינית), לבין תיאור הירי שפגע במערער ע"י המערער בתצהיר העדות ובהודעתו
בפני החוקר מטעם המשיבה.

אמנם טענתו של המערער, כי חייל ירה
בו מטווח קצר הינה טענה קשה ביותר כפי שקבע בית המשפט קמא, וצריך להתייחס אליה
בזהירות מירבית. יחד עם זאת כאשר גירסה זו אושרה ע"י עמאד שהוא היחידי שהיה עד
לפציעתו של המערער, ונמסרה באופן עקבי ע"י המערער, הן בחקירתו ע"י החוקר מטעם
המשיבה הן בסיפור שמסר לראמי (לגירסת ראמי) והן בתצהיר העדות שלו, אינני רואה סיבה
שלא לקבל את גירסת המערער ואת גירסת עמאד ולקבוע כי אכן המערער נורה תחילה בכתפו
תוך כדי בריחתו ונורה שנית בידי חייל מטווח קצר, כאשר החייל היורה הצליח להשיג את
המערער, שכנראה ניסה לברוח. בניגוד לבית המשפט קמא, לא מצאנו בעובדה שהצבא פינה את
המערער ברכב משטרתי לבנין המפקדה (כפי שעולה מעדות המערער ומהדו"ח הסודי) ולאחר מכן
לבית החולים כדי להפריך או לשלול גירסת המערער, יש להבחין בין התנהגות של חייל בודד
שבסערת הפעולה רדף אחרי המערער, וירה בו מטווח קצר, לבין החלטת המפקדים אשר הגיעו
ומצאו את המערער כשהוא פצוע אנושות בשטח.

לסיכום, הסתירות עליהן הצביע בית
המשפט קמא, ואשר לגישתו הביאו למסקנה כי המערער כשל מלהוכיח רשלנות של היורים, לאו
סתירות הן, ומכל מקום אין מדובר בסתירות מהותיות המשליכות באופן בסיסי על מהימנות
גירסת המערער. ניתן להסביר סתירות אלה בפרקי הזמן הארוכים יחסית שחלפו מאז האירוע
עד גביית ההודעות בידי החוקר, מהמערער וחבריו ראמי ועימאד, (כחמש שנים) ומאז האירוע
עד מתן תצהירי העדות ע"י המערער וראמי (כעשר שנים), ומהטראומה שללא ספק נגרמה
למערער, בעקבות פציעתו הקשה, במיוחד לאור גילו הרך.

המערער דבק בגירסה כי הוא נורה
פעמיים, הפעם הראשונה תוך כדי בריחתו והשניה בידי חייל שהשיג אותו מטווח קצר.
גירסתו זו אושרה בעדותו של עימאד, שהיה עמו ושניהם ברחו יחד. גירסה זו אינה חסרת
סבירות עד כד שתידחה, גם אם לא נסתרה על ידי ראיות המשיבה.

איננו רואים מקום ליחס חשיבות למה
שראמי מסר, לפיו המערער מסר לו כי הוא נפצע כאשר נכנס לפרדס עם אחיו עואני שנהרג
וכאשר זה חיבק אותו. גם בהנחה שאכן כך מסר המערער לראמי, דבר שלא נראה לנו, משום
שעל פי הדברים שראמי מסר מפי המערער, עולה כי המערער נפצע מקליע אחד בעוד שעובדתית
הוא נפגע משני קליעים וזה מטיל ספק בדיוקם של הדברים שראמי מסר מפי המערער ומפחית
ממשקלם.

חומר הראיות שהונח בפני בית המשפט
קמא לא רק מאפשר אלא מחייב את המסקנה כי עם תחילת הירי החל המערער, בורח ותוך כדי
בריחתו נפגע בכדור בכתפו, ומשקם וניסה לברוח שנית, חייל אשר השיג אותו ירה בו בשנית
מטווח קצר בכתף.

מסקנה זו בצירוף המסקנה הקודמת כי
הירי בוצע מבלי שנשקפה לחיילי ימ"ס סכנה ממשית כלשהיא, מחייבות את המסקנה כי הירי
בוצע מתוך רשלנות חמורה, כאשר הכדור השני שפגע בצווארו של המערער בוצע מטווח קצר,
דבר המטיל אחריות על המדינה וחובה לפיצוי המערער על נזקיו, אלא אם תתקבל טענת
המשיבה באשר למהות הפעולה שבמהלכה נורה ונפצע המערער, והיותה פעולה מלחמתית המעניקה
פטור מאחריות למדינה, או באם תתקבל טענת ההסתכנות העצמית של המערער, שהמשיבה העלתה.
בשני עניינים אלה נפנה לדון כעת.

מהות הפעולה – מלחמתית או
משטרתית.

20.     המצהירים מטעם המשיבה י'
ו- ד', ציינו בתצהיריהם (סעיף 8) כי "מדובר במבצע צבאי לכל דבר ועניין שכלל , בין
היתר, התארגנות כוח , תדריך (כולל מתן הוראות פתיחה באש) חלוקת משימות וכו'..., דא
עקא הגדרתה של פעולה כפעולה מלחמתית או פעולה משטרתית, אינה נעשית, ואסור לה שתעשה
ע"פ מה שמפקד אותה פעולה, או חייל שהשתתף באותה הפעולה, מגדירים אותה.

ע"מ  להשיב על השאלה אם הפעולה  היא "מלחמתית" אם לאו, יש לבחון את כל
נסיבות האירוע, יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות
הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה.

נציין כי המגמה היא לתת פרשנות
מצמצמת למונח פעולה מלחמתית. ראה בעניין זה ע"א 311/59+
317/59 תחנת הטרקטורים נ' י. חייט ואח' פד"י יד(2) 1609:

"אני מתחזק בדעתי זו לאור
העובדה שהחוק המונח לפנינו לפירוש ולביצוע, תכליתו להעניק לאזרח שנפגע בידי שלוחי
המדינה סעד ותרופה מאת המדינה; ונראה לי שיש לפרש את הסייגים, הבאים להגביל אחריות
המדינה, פירוש קפדני, שלא ישלל מן האזרח סעדו אלא בה במידה שהמחוקק גילה רצונו בכך
בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. פירוש קפדני של הסייג שהמדינה לא תישא באחריות בשל
פעולה מלחמית של צבא הגנה לישראל מביאנו לידי הגבלת הסייג לאותן פעולות אשר הן
מלחמתיות בטבע ברייתן ואשר מקומן ורישומן לא ניכר אלא תוך כדי לחימה בלבד." (ר' שם
בעמ' 1614 מול האות א-ב).

בפס"ד שניתן מאוחר יותר התייחס בית
המשפט העליון, לפעולה מלחמתית.

(ע"א 623/83 אשר לוי ואפרים לוי נגד
מדינת ישראל , משרד הבטחון וערעור שכנגד פ"ד מ(1) עמ' 477, וכן הוא כתב
ב479:

"רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר
והפשוט של מונח זה, כגון כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים
וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלוחמה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה
ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5".

20.1     מן הכלל אל הפרט ואל
המקרה שבפנינו. הפעולה שכוחות  הבטחון
תכננו התכוונו לבצע היתה פעולה של לכידת מבוקשים ומעצרם, ולא פעולה של מלחמה
במבוקשים. סדר הכוחות שהשתתף בפעולה היה מצומצם ביותר (תצהיריהם של י' ו-ד'),
הכוחות שירו ופצעו היו בלבוש אזרחי.

הפעולה לא כוונה כנגד הפרות סדר עקב אותה אסיפה
בה היה אמור להתקיים טכס אבל לאחד השהידים, אלא נועד לנצל את קיומו של טכס זה
והאפשרות שמבוקשים יגיעו לאותו טכס. אין בהכנת תוכנית מראש, כדי להפוך פעולה
משטרתית במהותה שמטרתה מעצר מבוקשים, לפעולה צבאית מלחמתית.

גם הסכנות שניצפו מאותה פעולה, ע"פ הערכת
מתכנניה לא היו רבות, ועל כך ניתן ללמוד מסדר גודל הכוחות המצומצם שהוקצה לביצוע
הפעולה, ע"פ גירסת המשיבה עצמה.

גם במהלך הפעולה, לא חל שינוי במידת הסיכון
לכוחות הימ"ס אשר ירו ופצעו. לעבר כוחות אלה לא רק שלא בוצע ירי אלא אף לא נזרקו
אבנים. (גם ע"פ הגירסה של עמאד, ולפיה נזרקו אבנים לעבר חיילי צה"ל, הדברים אמורים
לגבי החיילים שהגיעו לעצרת האבל ליד המסגר ופיזרו את המתאספים, ולא לעבר החיילים
שארבו בפרדס.

הטענה כי המערער נשא נשק או נחזה נושא נשק הינה
טענה חסרת כל יסוד בחומר הראיות שהיה בפני בית המשפט קמא, ואין בטענה הסתמית שהכח
ירה אך ורק לעבר מי שנשא נשק, כדי להוכיח כי המערער נשא נשק או נחזה כמי שנשא נשק,
ומשום כך נורה. עובדה כי ע"פ דו"ח המבצעים נחזו שלושה נושאי נשק בעוד שעל פי הדוח
הסודי נחזה אדם אחד נושא נשק, כאשר מהירי נהרג אחד ונפצעו לפחות עוד 20, ויש בכך
כדי להפריך את הטענה של המשיבה לפיה הירי היה ממוקד ובוצע רק לעבר מי שנשא נשק.

הוכחה לכך שהמערער לא נשא נשק, לא אמיתי ולא נשק
דמה, ניתן להסיק מהעובדה כי המערער פונה ברכב של היחידה למפקדת האוגדה (סעיף 19
לתצהירו של י' וסעיף 20 לתצהירו של ד'), אילו היה עליו או לידו נשק כלשהוא הדבר
בודאי היה מתועד, ומשלא נמצא תיעוד כזה, הרי שיש מקום לקבוע כי המערער לא נשא בעת
האירוע נשק לא אמיתי ולא נשק דמי.

אם כן מדובר בירי מבלי שתווצר סכנה של ממש לחיי
היורים, כך שאין מקום לומר כי במהלך הפעולה נוצרה סכנה ששנתה את אופיה של הפעולה
מפעולה משטרתית לפעולה מלחמתית.

אם כן, בשים לב לכלל נסיבות האירוע, מסקנתנו הינה
כי המדובר בפעולות שיטור שמטרתה לכידת מבוקשים, ולא בפעולה מלחמתית.

21.     האם חלה בנסיבות המקרה
ההגנה של הסתכנות מרצון.

סעיף 5 לפקודת הנזיקין קובע:

"בתובענה שהוגשה על עוולה, תהא הגנה שהתובע ידע
והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף את עצמו או
רכושו למצב זה מרצונו".

קיומה של הגנת הסתכנות מרצון מותנית בשלושה תנאים מצטברים: ידיעתו של התובע
אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת הניזוק למצב זה; רצון הניזוק לחשוף
עצמו לסיכון. הרצון להסתכן חייב להתבסס אפוא על ידיעת מצב הדברים שגרמו לנזק. ידיעה
זו אינה רק ידיעה של העובדות היוצרות את הסכנה כי אם הערכת מהותה של הסכנה . באשר
לדרישת ה"חשיפה", אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק, אלא חשיפה לתוצאותיו
המשפטיות של הנזק . הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד לנתבע רק בנסיבות שבהן הסכים התובע
לקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי ( ראו ע"א 1354/97 מחמוד עכאשה נ' מדינת
ישראל נט (3) 193).

לטענת המשיבה היא פטורה
מאחריות בשל התנהגות המערער כמי שסיכן את עצמו מרצון שכן לטענתה מהודעת ראמי עולה
כי המערער היה מחבל בארגון חמאס ונטל חלק באסיפת החמאס באותו יום. עוד היא טענה כי
המערער נחזה כמי שהיה חמוש.

יצוין כי טענות אלה כלל לא
הוכחו, ואף לא עולות מהתצהירים של י' ו- ד' שהצהירו מטעם המשיבה, וזאת בניגוד לטענת
ב"כ המשיבה לפיה מעדות הלוחמים עולה כי הוא היה חמוש. כל שנטען ע"י שני המצהירים
מטעם המדינה הוא כי הם ירו רק לעבר מי שהחזיק בנשק, ובפיהם אין כל גרסה אודות
המערער הספציפי שבפנינו ולא נטען כי הוא עצמו החזיק בנשק או נחזה כמחזיק בנשק.
כאמור, אין די באמרה כללית לפיה הירי בוצע רק לעבר מי שהיה חמוש או שנחזה להיות כך,
כדי להגיע למסקנה כי משנורה המערער ונפגע, הרי שהוא היה חמוש. כאמור, נפצעו מהירי
20 איש או יותר, בעוד שע"פ דו"ח המבצעים והדו"ח הסודי, נחזו לכל היותר שלושה אנשים
חמושים.

בהודעת ראמי אבו אלביד לא
צוין כי המערער היה מחבל חבר בחמאס או שהוא החזיק בנשק כלשהי . כל שנאמר הוא
שהמערער סיפר לו כי הוא הצטרף לעואני אחיו, שהשתתף בטכס האבל בתור שחקן, כדי להחליף בגדיו ותוך כדי הותקפו
הנוכחים ע"י כוחות ישראליים וכוחות מיוחדים אשר החלו לירות לכל עבר מה שגרם למותו
של עואני, והמערער שראה את אחיו מת חיבק אותו ואז חייל שאל אותו אם הוא שייך לחמאס
והוא השיב שכן ואז ירה בו.

באף מקום לא נטען, לא כל שכן
לא הוכח, שהמערער עצמו החזיק בנשק.

האם עצם ההשתתפות המערער
ונוכחותו, בעצרת אבל לאחד "השהידים", שאירגן החמאס, מבלי שהוא ידע על הכוונה  לבצע את המבצע של כוחות הביטחון , יש בה
כדי להוות הסתכנות מרצון כאשר יש לזכור כי
לא נטען ולא הוכח כי המערער עצמו היה לבוש בגדים מנומרים או רעול פנים או
לבש כל לבוש אחר שלדברי י' מאפיין את המבוקשים.

במקרה דנן, לא ניתן לומר כי
המערער ידע שנוכחותו בעצרת תגרום לו את הנזק שנגרם לו בסופו של יום.

נדגיש שוב כי בעת האירוע
המערער היה בן 13-14 שנים . ס' 5( ג) לפקודת הנזיקין קובע כי אין תחולה לטענה זו (
ההסתכנות מרצון)  כלפי מי שטרם מלאו
לו 12 שנים. אמנם בעת האירוע למערער כן מלאו 12 שנים אם כי עדיין מדובר בילד קטן
שטרם מלאו לו 14 שנים וגם לכך יש השפעה לשאלה האם הוא היה יכול לדעת ולהעריך את
תוצאות השתתפות בעצרת. במקרה דנן, אין כל תשתית ראייתית ממנה ניתן להסיק כי המערער היה מודע למלוא
הסיכון לו נחשף ולטיבו.

מכל אלה מסקנתנו היא כי
למשיבה לא עומדת הגנת ההסתכנות מרצון.

מאותם נימוקים אין אנו רואים
כי עצם השתתפות המערער בעצרת מטילה עליו אשם תורם לאירוע ממנו הוא ניזוק.

22.     באשר לטענה של הגנה
עצמית נציין שני דברים :

ראשית כל עניין זה של תחולת
ההגנה העצמית על מקרה כגון זה שבפנינו טרם הוכרע סופית והוא הושאר בצריך עיון.

בעניין דוויק אליו הפנה ב"כ
המשיבה נאמר " ... אמת, אין בפקודת הנזיקין הוראה כללית
בעניין ההגנה העצמית. אין בכך הסדר שלילי. זהו חסר, אותו ניתן למלא בדרך של היקש
מההוראות בעניין הגנה עצמית בעוולת התקיפה (סעיף 24 (1) לפקודת הנזיקין.

בסוגיה זו ראו - י' אנגלרד א' ברק מ' חשין דיני
הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי, ‎1969)
284-282)."

שנית, וזה החשוב, המשיבה לא
פירטה את יסודות ההגנה ואת התקיימותן במקרה דנן וכל שעשתה זה שהיא הפנתה לפס"ד
בעניין דוויק שם נטען כי הירי בוצע לאחר שלעבר החיילים נזרקו אבנים, בניגוד למקרה
שבפנינו, בו לא היתה זריקת אבנים לעבר אנשי הכח, (להבדיל מהחיילים שהגיעו לעצרת
ופיזרו את המתקהלים - ע"פ גירסתו של עימאד), ובוודאי שלא היה כל ירי לעברם, כך שאין
לדבר על ירי מתוך הגנה עצמית.

23.     בטרם סיום, ולאחר
שעיינתי בחוות דעתו החולקת של חברי, כב' השופט ארבל, רואה אני להעיר מס'
הערות:

א.       משתמע מחוות
דעתו של כב' השופט ארבל כי מכך שפתחתי בניתוח גירסאותיהם של עדי ההגנה א' ו- ד'
סברתי כי נטל ההוכחה הינו על המשיבה, ולא כך הדבר. נטל השכנוע או הנטל הראשוני רבץ
מתחילתו ועד סופו לפתחו של המערער, אלא שבניגוד לחברי, כב' השופט ארבל, סבור אני כי
התובע הצליח להרים נטל זה וכי מחומר הראיות שהונח בפני בית המשפט קמא מתחייבת
המסקנה לפיה המדינה אחראית לנזקי המערער, עקב התרשלות חיילי צה"ל בביצוע הירי שפגע
במערער, והפרתם לחובת הזהירות הרעיונית והקונקרטית.

ב.       בעניין
פגיעתו של המערער משני קליעים, אחד בכתף ימין ואחד קרוב לצוואר, מסר המערער גירסה
אחת בלבד, הן בפני החוקר הפרטי מטעם המשיבה והן בתצהיר העדות שלו. גירסה זו אומתה
ע"י עמאד אשר היה בלווית המערער עת זה נפגע מהירי.

דומה כי גם המשיבה אינה חולקת
על עצם העובדה שהמערער נפצע משני קליעים שפגעו בכתף ימין ובצוואר, אשר נורו ע"י
חיילי צה"ל. הדבר גם מגובה בתיעוד רפואי.

השוני בגרסאותיהם של המערער
וחבריו ראמי ועמאד, הינו בקשר למה שקדם לפציעה: בכל הקשור למקום המצאו של המערער
ומעשיו עובר לפציעתו. בקשר לכך קיימות למעשה שלוש גרסאות: האחת של המערער, כפי
שנמסרה בתצהיר העדות שלו ולפיה הוא היה בבית חברו ראמי, (בניגור למה שמסר בפני
החוקר למדני כי הוא היה אצל חברו עמאד), לצורך הכנה לבחינות, ולאחר שיצא מבית חברו
שמע צעקות וקולות ירי וראה אנשים בורחים לכל עבר, אז גם הוא ברח לתוך פרדס שלצד
הדרך שם הוא נורה.

הגירסה השניה הינה של עמאד,
חברו של המערער, אשר מסר לחוקר אחמד למדני כי הוא היה עם המערער בשעות אחר הצהריים
ושמעו כי מתקיימת עצרת אבל לאחד "השהידים" באיזור ג'באליה, ושניהם הלכו לעצרת. עם
הגעתם, כוחות ישראליים מיוחדים תקפו את העצרת והחלו יורים על הקהל. כאשר הגיעו
כוחות תגבור של הצבא, האנשים זרקו אבנים על הצבא ואז החל ההמון לברוח, וגם הם ברחו,
אז נפגע המערער בידו הימנית מכדור והוא ברח, וחייל תפס אותו והחייל ירה פעם נוספת
על כתפו הימין ואילו הוא (עמאד) ברח.

הגירסה השלישית הינה זו של
ראמי כפי שנמסרה לחוקר אחמד למדני כ- 5 שנים אחרי האירוע, גירסה המבוססת על מה
שלטענתו שמע מהמערער, ולפיה, אחיו עאוני (אשר נהרג באותו אירוע) היה אחד השחקנים
בלהקת חמאס בטכס האבל ותוך כדי כך הלך עאוני לתוך הפרדס שבקרבת העצרת להחליף
בגדים,והמערער היה עמו, ואז הותקפה העצרת ע"י כוחות ישראליים וכוחות מיוחדים אשר
החלו בירי אש ללא אבחנה, דבר שגרם למותו של עאוני, וכאשר עאטף ראה את אחיו נהרג הוא
חיבק אותו, ואז הגיע הצבא ושאל את המערער אם הוא חמאס ומשענה בחיוב, ירה בו וברח.

יצויין כי אותו ראמי מסר
תצהיר עדות, ולא הזכיר בתצהירו את העובדה שהמערער סיפר לו כיצד נפצע ורק אישר
שהמערער היה אצלו ביום האירוע.

עוד יצויין כי ע"פ שתי
הגרסאות ראמי לא היה עם המערער בעת שזה נפצע, וכי בכל הקשור לנסיבות הפציעה הוא שמע
על כך מפי המערער.

מחוות דעתו של כב' השופט ארבל
עולה כי מבין הגרסאות הנ"ל הוא ראה לאמץ את גירסת ראמי, הבנויה לטענת ראמי  על דברים ששמע מהמערער.

דומני כי גירסה זו היא הפחות
ראויה להסתמך עליה ולו בשל כך שהיא סותרת ממצא עובדתי אובייקטיבי, באשר למספר
הכדורים שבהם נורה המערער לפי גירסה זו נפצע המערער מכדור אחד, בעוד שלכל הדעות
המערער נפגע משני כדורים שפצעו אותי בשני מקומות שונים, הגם שהם קרובים.

ראמי, כאמור, לא היה עם
המתלונן ואינו מספר על נסיבות האירוע ממראה עיניו אלא ע"ס מה שלטענתו שמע מהמערער
כחמש שנים קודם לכן.

מכל מקום, נראה לי כי אין זה
משנה איזה מהגירסאות נאמץ, עדיין, הירי לא היה מוצדק ובוצע מתוך התרשלות רבתית,
וזאת גם אם נניח שהמערער נכח בעצרת וגם אם נניח שהתלווה לאחיו לתוך הפרדסה, ע"מ שזה
יחליף בגדיו. עדיין אין בכך כדי להצדיק ואף אין בו כדי להסביר את הירי לעבר המערער
ואחיו במטרה להרוג.

לא היה בפני בית המשפט שמץ של
ראיה ממנה ניתן להסיק כי המערער או אחיו נשאו נשק ואף לא נשק דמי.

גם אם נאמץ את הגירסה שלכאורה
פחות נוחה למערער, ולפיה התלווה לאחיו ע"מ שזה יחליף בגדיו, הרי ברור כי לא הוא ולא
אחיו היו בין "המבוקשים" שהגיחו לעבר הכוחות שארבו בפרדס, ע"פ גירסתם של א' ו- ד'
ולא היה צידוק לירות לעברם לא כל שכן לירות בהם ע"מ להרוג.

ג.        ביומן
המבצעים נרשם כי בשעה 17:35 בוצע ירי לעבר כוחות ימ"ס בעוד שדבר כזה אף לא נטען ע"י
מפקד הכוח י' וגם לא ע"י החייל באותו כוח ד'. כל אשר טענו אלה היה כי נשמעו קולות
ירי, להבדיל מירי שבוצע לעברם.

זאת ועוד, הרי המשיבה הודתה
כי הירי היחיד שבוצע באותו אירוע היה של כוחות הבטחון, ומיותר לציין שלא יעלה על
הדעת שהירי של כוחות בטחון ישראליים כוון לעבר כוחות הימ"ס שארבו בפרדס. דבר זה
מטיל ספק בדיוק הדברים שנכתבו ביומן המבצעים, ומחייב לבחון את הכתוב בו בזהירות
רבה.

ד.       כב' השופט
ארבל כתב בסעיף 17 לחוות דעתו כי "אופיה של פעילות זו (הפעילות של כוחות הבטחון
ביום האירוע - ה. ח') הוגדר, עוד לפני כשלושה עשורים כפעולה מלחמתית, כפי העולה מן
האמור בע"א 542/75 (בטעות צויין 342/75) עטאללה נגד מדינת ישראל פ"ד לא (2) עמ' 552
בעמ' 554". וכאן הוא מצטט מפסק הדין הנ"ל את הקטע הבא:

"כאן אנו עוסקים במאבק של
כוחות צבאיים שתפקידם הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול להופיע"

דומני כי אין המשל דומה
לנדון, במקרה בו דן פסק הדין וכעולה מהקטע שצוטט בחוות דעתו של כב' השופט ארבל,
תפקיד הכוחות הצבאיים היה "לפגוע באוייב שעלול להופיע", בעוד שבענייננו תפקיד
הכוחות שהוצבו במארב היה ללכוד ולעצור מבוקשים אשר יונסו מעצרת האבל. כפי שציינתי
בחוות דעתי, תפקיד הכוחות בענייננו לא היה מלחמה במבוקשים אלא מעצרם של אותם
מבוקשים, פעולה שעל פי כל המבחנים הינה פעולה משטרתית ולא
מלחמתית.

ד.       בהתייחסו
לגירסת המערער, כתב כב' השופט ארבל בחוות דעתו ותוך שהוא מביא את גירסת המערער כפי
שנמסרה לחוק אחמד למדני "....או אז הגיע חייל ועצר אותו, שניסה לברוח, שלף חייל
אקדח מחזהו (כך!) וירה על כתפו הימנית פעם שניה".

יש להניח שהתמיהה הינה בקשר
לאמרת המערער כי החייל שלף אקדח מחזהו. דא עקא התרגום של הודעת המערער עליו הסתמך
כב' השופט ארבל אינו מדויק.

עיון בהודעה שנגבתה בשפה
הערבית מראה כי המערער מסר כי החייל: "הוציא אקדח מצידו ( או ממותנו)". תיאור זה של
הוצאת אקדח ע"י אדם מצידו או ממותנו, אין בו כדי לעורר תמיהה ויכול לתאר נאמנה את
אשר אירע.

24.     סוף דבר, דעתי הינה כי
יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המשיבה אחראית, אחריות מלאה לנזקי המערער, שנגרמו לו
כתוצאה מפגיעותיו משני כדורים שפגעו בו מירי חיילי ימ"ס באירוע שהתרחש ביום
18/5/93, במחנה הפליטים ג'באליה שברצועת עזה, ולהורות על החזרת התיק לבית המשפט קמא
ע"מ שידון בשאלת גובה הנזק, ויקבע את הסכומים שעל המשיבה לפצות בהם את המערער.

אני מציע לחייב את המשיבה
בהוצאות משפט , לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.

_____________________

האשם
ח'טיב, שופט – אב"ד

כב' השופט זיאד
הווארי

לאחר שעיינתי בחוות הדעת של שני חבריי, אב"ד,
כב' השופט האשם ח'טיב, וחוות דעתו של כב' השופט ארבל, מצרף אני את דעתי לדעתו של
אב"ד, כב' השופט האשם ח'טיב ומסכים כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית
המשפט קמא, ולהורות על החזרת התיק לבימ"ש קמא, ע"מ שידון בשאלת הנזק.

___________________

זיאד הווארי, שופט

כב' השופט בנימין
ארבל

1.       הולך לו נער תמים
ברחובות ג'בליה, ולפתע מגיחים לכיוונו אנשי כוחות הביטחון ופוגעים בו. כך גורס
המערער ומביא גרסה תמימה לחלוטין זו אל בית המשפט, בתביעתו, שהוגשה בחלוף כ- 7 שנים
מיום האירוע.

בפני בית המשפט קמא הוצגו ראיות שונות, חלקן נגבו מהמערער, וחלקן מחבריו של
המערער (התובע), מהן עלתה תמונה שונה. מתמונה זו עולה כי, המערער לא היה קרבן תמים,
שהלך לו לפי תומו ברחובותיה של עיר, אלא מי שהשתתף באסיפה מיליטנטית של ארגון
החמאס.

באסיפה זו השתתפו חברי ארגון החמאס שנשאו נשק, או דמוי נשק, ואשר נתקלו
באנשי כוחות מיוחדים של צה"ל ומג"ב, שהיו במהלך מבצע צבאי ללכידת מבוקשים, ואשר
פתחו באש, במהלך ההתקלות עם נושאי הנשק.

2.       שני הצדדים הניצים
לא העידו עדים בבית משפט קמא. במקום זאת, המציאו תצהירי עדות ראשית, וכן מסמכים
שנאספו, והכוללים שני יומני מבצעים, הנוגעים לאירועים נשוא יום פגיעתו של המערער,
דו"ח יומי של המינהל האזרחי, וכן אמרות שנגבו על ידי חוקר פרטי מן המערער, ושני
חבריו.

3.       השופטת הנכבדה קמא
בחנה את הראיות שהביאו הצדדים וקבעה, כי המערער לא השכיל להביא בפנייה גרסה אחידה.
מחד, הוצגו בפניה תצהירי המערער וחברו ראמי, אולם מאידך, ניצבו גרסאות מוקדמות
יותר, שנגבו משניים אלה על ידי חוקר פרטי, אשר גבה אף עדות נוספת של חברו של המערער
מר עימאד אל אחראס [שיכונה "עימאד"], מהן עלה כי גירסתו של התובע, באשר להיותו עובר
אורח תמים, הופרכה.

בהתאם, נקבע כי המערער נפגע, כשהוא נוטל חלק באירוע שאורגן על ידי ארגון
החמאס. כאשר הגיעו למקום חיילי צה"ל, התנפל עליהם ההמון ויידה אבנים לעברם. עקב כך
התפתחו עימותים בין שני הצדדים, כאשר הכוח הצבאי מצא עצמו בסכנת חיים, בהיותו כוח
קטן מול המון, כאשר בקרבו של המון זה, אנשים נושאי נשק, אשר פתחו בריצה לעבר כוח
יחידה מיוחדת של מג"ב, שארבו בפרדס סמוך.

4.       מסקנותיו של בית
המשפט הנכבד אינן מקובלות על חברי הנכבד, כב' השופט חטיב. לשיטתו, יש בחומר הראיות
כדי להצביע  על כך כי כוחות הביטחון
נהגו ברשלנות מן הדרגה הגבוהה ביותר, עד כדי פגיעה מכוונת, בלתי מוצדקת ובלתי
מוסברת במערער, בעטיה יש להטיל על המדינה חבות בנזיקין כלפיו.

5.       חברי בחן תחילה את
תצהיריהם של אנשי היחידה המובחרת, שהשתתפו באותו אירוע וקבע, כי לשני תצהירים אלה
יש ליתן משקל ראייתי מזערי, אם בכלל. שכן, תצהירים אלה מתייחסים לאירועים שהתרחשו
כעשר שנים קודם שניתנו. אך סביר הוא, כי במהלך השנים התערפל זכרונם האישי של
המצהירים, נשכחו דברים ודברים אחרים התעוותו.

6.       לטעמי, מן הראוי
לבחון את המסכת העובדתית, שהובאה לבית המשפט, בדרך שונה. יש לזכור כי נטל הראיה
מונח בתיק זה שלפנינו, כבכל תיק אזרחי אחר, על שכמו של התובע - המערער. על המערער
היה לפרוש מסכת עובדתית ברורה וסבירה, שתתקבל אף על דעת בית המשפט, וממנה יעלו
העובדות המשמשות בסיס לתביעה. רק משהרים התובע את הנטל הראשי, יעבור הימנו נטל הבאת
ראיות המשני אל שכמה של המשיבה – הנתבעת.

בתיק זה שלפנינו, איני סבור כי ניתן היה להסיק מסקנות של אמון ואמינות, כפי
הנהוג דרך כלל, שעה שמופיעים בפני בית משפט עדים בשר ודם. אף לא הייתי נסמך רק על
גורם חלוף השנים, כגורם היחיד המשפיע על הערכת איכות הראיות. נכון אמנם, כי הזכרון
האנושי דומה לתצלום צבעוני - ההולך ודוהה ברבות הימים. אך, קיים שוני בין זכרונו של
כל אדם ואדם. בעוד אשר יש עדים, אשר זכרונם מתעמעם תוך זמן קצר, קיימים אחרים
המגלים זכרון מופלא, בהיר ומדוייק גבי אירועים שאירעו לפני עשרות שנים.

אף עוצמתן של החוויות  שחוו
העדים, יש בה כדי להשפיע על איכות הזכרון. שכן, חוויות מרגשות במיוחד, נחקקות עמוק
יותר בזכרון, ויש הנצרבות בו לעד.

על כן, סבורני כי צדקה השופטת הנכבדה קמא, בבחנה את חומר הראיות הכולל
שהובא.

אף סבור אנוכי, כי בהעדר חקירה של העדים, לא ניתן לקבוע ממצאים הנוגעים
לאיכות זכרונם.

לעניין זה אוסיף, כי, לטעמי, יש להתייחס בזהירות לעדויות ראשיות, המובאות
בתצהירים. תצהירי עדות נערכים, מעצם טיבעם, במשרדי עורכי הדין, המייצגים את בעלי
הדין. העדים השוטחים את דברי עדותם בפני עורכי התצהירים, עושים זאת בשובה ובנחת,
כאשר ברורה להם מטרת עדותם, יש להניח אף כי הם מכוונים את עדותם, בין במכוון ובין
בהיסח הדעת, כך שתתאים לגירסה הנוחה להם.

אין להשוות עדויות אלה, לעדויות הניתנות בבית המשפט, שעה שהעדות ניתנת לפני
השופט ובמעמד הצד שכנגד, תוך כדי שהעד נתון לאימת המעמד, ואין כל אפשרות להדריכו.
על כן, משניתנים תצהירי עדות, יש להתייחס אליהם בזהירות, כל עוד לא עמדו נותניהם
לחקירה בבית המשפט, למען ניתן יהא להעריך את עדותם של המצהירים בכור המצרף של
החקירה הנגדית.

7.       בנסיבות אלה, הכלי
הראוי לבחינת ראיות הצדדים, הוא השוואת הראיות שנתקבלו ממקורות שונים. לעניין זה,
אכן ניתן לבחון את מהימנות גירסתו של המערער, על ידי השוואתה לעדויות ולהודעות שני
חבריו, אשר נאמרו בפני חוקר פרטי, שנים רבות בטרם נכתבו התצהירים שבפנינו. כך גם,
ניתן להעריך את עדויות אנשי היחידה המיוחדת לנוכח יומני המבצעים מיום האירוע גופו.
שכן, סביר כי הדיווחים מן השטח הועברו במישרין לחדר המבצעים ותועדו בזמן אמת.

8.       בחינת גירסאותיו
של המערער וחבריו, מלמדות כי המערער אינו אמון על אמירת האמת, וכי עדותו בתצהירו
מתנגשת באמרה שנתן לחוקר הפרטי, וכן באמרותיהם של שני חבריו.

בתצהיר עדותו, מפרט המערער, כי ביום האירוע, 18.5.92, יצא, סמוך לשעה 14:00,
מביתו והלך לחברו ראמי, על מנת ללמוד עימו. בבית החבר, הכינו השניים שיעורי בית ואף
התכוננו לבחינות. משעזב המערער את בית חברו והלך לכיוון ביתו, שמע בחלוף 5 דקות,
קולות ירי וצעקות וראה אנשים רצים לעברו. בראותו התרחשויות אלה, נתקף פחד, וחיפש
מחסה בפרדס, המצוי בצד הדרך. אגב כך חש בכדור הפוגע בכתפו. כאשר קם לחפש עזרה, מצא
עצמו עומד לפני חייל צה"ל במדים המכוון אליו רובה, וירה בו מטווח קצר.

על פי האמור בתצהיר זה, לא היה למערער כל קשר לאירועי הפרות סדר, שהתחוללו
באותו יום. הוא לא ידע על הפרות אלה, וכל שראה היה אותה קבוצת אנשים הרצה לעברו,
בחפשה מחסה מפני ירי החיילים. חברו של המערער ראמי, אף הוא תומך בגירסה זו, ומציין
כי אכן המערער היה בביתו, ויצא משם לאחר הכנת השיעורים.

כנגד עדותו של המערער, נגבתה ביום 3.8.98 עדותו של חברו עמאד. עד זה זכר כי
ביום האירוע היה המערער בביתו בשעות אחר הצהריים, וכי השניים שמעו כי מתקיימת אסיפת
אבל לאחד מחללי ארגון החמאס באזור העיר ג'בליה. על כן, הלכו שניהם לאסיפה. כאשר
הגיעו לשם, הותקפו על  ידי חיילי צהל,
אשר ירו לעבר המתקהלים, כמו כן הגיעו אף כוחות הביטחון, כאשר המתקהלים החלו לידות
אבנים אל החיילים, אשר השיבו בירי. מהירי נפגע המערער. השניים ברחו, אך החיילים
רדפו אחריהם, תפסו את המערער וירו בכתפו השמאלית.

אין ספק כי גירסה זו סותרת, בצורה משמעותית, את גירסתו של המערער, אשר הוגשה
לבית המשפט. מסתבר, כי המערער לא היה הלך תמים, אשר היה בבית חברו ראמי, אלא הלך עם
חברו עימאד, מביתו של עימאד, במטרה ברורה להשתתף באסיפה, שלא היתה אסיפה תמימה, אלא
אסיפה לזכר אחד ה"חללים". כאשר הגיע סיור אל האסיפה, החלו המשתתפים לידות אבנים
לעבר החיילים. כל אלה הועלמו מגירסתו של התובע.

אף המערער עצמו מסר גרסה לאותו חוקר פרטי, ביום 2.8.98. לפי גרסה זו הוא אכן
יצא לביתו של חברו עימאד אל חארס ושהה שם כמחצית השעה. שעה שהיה בביתו של עימאד שמע
קולות ירי. אז אמר לחברו כי הוא רוצה לצאת לביתו.

כאשר יצא מביתו של עימאד, ראה אנשים נסים מכוחות הבטחון הישראלים. הוא החל
לנוס יחד עם אנשי הסביבה, אשר נסו מפני החיילים, אשר לא נראו, ואז נפגע בכתפו ונפל.
או אז, הגיע חייל ועצר אותו, שניסה לברוח, שלף החייל אקדח מחזהו [כך!] וירה על כתפו
הימנית פעם שנייה.

מסיפור זה "נעלם" החבר ראמי לחלוטין. אף סיפורו של עימאד משתנה כאן, כאשר
עימאד לא יצא עימו. אף לא הוזכר עניין ההליכה המשותפת לאסיפת החמאס.

אולם, רצף גרסאות זה לא נעצר כאן. שכן, יומיים לאחר מכן, הגיע החוקר הפרטי
אל החבר ראמי. זה מסר הודעה ביום 5.8.98. לפי הודעה זו, הופיע המערער בביתו ביום
האירוע, והזמינו לבוא עימו לאסיפה גדולה, הנערכת בג'בליה. משאסר עליו אביו ללכת
לאסיפה, הלך המערער לבדו לאסיפה.

לאחר מכן, מששמע כי המערער נפגע, הלך לבקרו. בפגישה מסר לו המערער כי אחיו
המנוח היה אחד המשתתפים בכינוס החמאס כשחקן בלהקת החמאס. האח נכנס אל תוך הפרדס
הסמוך למקום הכינוס, לשם החלפת בגדיו, והמערער הלך עימו. בשלב זה הותקפו על ידי
אנשי כוחות הביטחון, אשר ירו לכל הכיוונים והרגו את אחיו. המערער חיבק את אחיו
ההרוג ואז התקרב אליו חייל ושאלו אם הוא מן החמאס. כאשר השיב בחיוב, ירה עליו והיכה
אותו.

הינה כי כן, כאן מסתבר, מפי אותו חבר, שאמור היה לספק למערער את האליבי
למהלכו התמים, כי למעשה המערער נטל חלק פעיל באסיפה, וכי לא נמלט מחיילים, כפי שטען
מלכתחילה. אלא התלווה לאחיו, "שחקן" הלהקה [ועל טיבו של "המשחק" ניתן ללמוד מגרסת
אנשי הביטחון] אשר נכנס לתוך הפרדס לצורך החלפת בגדים, שם נתקל באנשי המארב.

9.       סבורני כי השוני
בין הגרסאות השונות אינו שוני של מה בכך. יש בו כדי ללמד על כך כי בדעת המערער היה
להביא גרסה כוזבת אל בית המשפט, תוך העלמת מעשיו ביום התרחשות האירועים. מגרסאות
אלה, אשר נתנו על ידי המערער עצמו וחבריו, עולה, כי המערער עצמו הלך, בכוונת מכוון,
על מנת להשתתף בטקס שנערך על ידי החמאס וכי נפגע עת נלווה לאחיו, שחקן להקת החמאס
עת זה נכנס לפרדס.

כעולה מגרסת המשיבה, נטלו באירוע אנשים חמושים בכלי נשק, או רובי דמי. סביר
להניח, לנוכח העובדה כי "ההצגה" שנערכה, נערכה לזכרו של "שהיד" אלמוני, כאשר לגרסת
המשיבה, כפי שיתואר בהמשך, הוצגה הצגה של הריגת חייל חטוף, כי לפחות אחיו של
המערער, אליו נלווה, היה מצויד בכלי נשק כאמור, כחלק מן הציוד ששימש להצגה.

מכל מקום, סבורני כי צדקה השופטת הנכבדה קמא בקבעה, כי לא ניתן לקבל כאמינה
את גרסת המערער. לטעמי, משמסר המערער גרסאות שונות, אשר ההבדלים ביניהם כה תהומיים,
הרי לא ניתן להאמין כלל לגרסתו. יוצא, איפוא, כי למעשה, לא הביא המערער בפני בית
המשפט קמא כל גרסה שהיא, אשר יהא בה כדי לבסס את תביעתו.

10.     מנגד, לצד תצהיריהם של שני
אנשי היחידה המיוחדת, אשר נטלו חלק בפעולה, מצויים אף שני יומני מבצעים וכן דו"ח
יומי סודי שהופץ על ידי המינהל האזרחי.

יומן מבצעים, מעצם טבעו, משקף את הידיעות הנאספות מן השטח בזמן אמת, ואין
לראות כגירסה שהוכנה לצורך המשפט.

על פי יומן המבצעים שעה 17:35, נרשמה הידיעה הבאה:

"נודע על מבוקשים שנמצאים במסגד קובה בדיר אלחדר בג'בליה. בוצע ירי לעבר
כוחות יס"מ. כנראה יש פצוע מקומי ג'בליה בודקים מול שיפא".

רישום זה, מלמד כי היו יריות לעבר אנשי היס"מ. אף עולה מן היומן כי היו
במקום מבוקשים.

עלי לציין כי אין להתייחס ליומן המבצעים כאל עדות שמיעה. שכן, המדובר ברשומה
מוסדית, העונה על הכללים שבסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. יתר על כן, נוכח
הסכמתם הדיונית של בעלי הדין, נתקבלו כל המוצגים שהוצגו כראיות קבילות. ביומן
אירועים שהומצא, עולה כי כוח של היס"מ בפיקוד "קובי" [כפי שנטען הלא הוא "י",
המצהיר מטעם המשיבה], ביצע פעילות, לנוכח ידיעה כי במסגד מתכנסים 400 מבוקשים
וביניהם מבוקשים, כאשר זוהה ביניהם חמוש. במהלך הפעולות נצפו 3 חמושים. כוח היס"מ
פתח באש וגרם להרוג וכמה פצועים, לאחר האירוע הסתבר "כי כלי הנשק הם מסוג [מחוק]
קצר דמי".

אף בדו"ח בוקר מטעם המינהל האזרחי של אזור חבל עזה [מנא"ז אזחא"ע] נרשם:
"במהלך מבצע יס"מ בג'בליה זוהה מקומי עם נשק, בדיעבד התברר כי מדובר בדמי. הנ"ל
נורה ונהרג...." [ראה גם דף 2 וכן דף 4]. ומכאן, כיוון שידוע כי אחיו של המערער
הינו ההרוג, הרי עולה כי המערער התלווה לאחיו, שהיה מחופש, ונכנס אל תך הפרדס, כאשר
כוחות הבטחון הגיבו וירו לעברם. לנוכח העובדה כי הוכח, מפי אנשי כוחות בטחוון כי
האנשים שנכנסו לפרדס היו חמושים בכלי נשק דמי, הרי אף סביר להניח כי התחפושת, לצורך
הצגת מעשה הגבורה של אנשי החמאס, כללה גם כלי נשק.

11.     הינה כי כן, עוד בטרם ניגשתי
לבחון את תצהירי שני אנשי כוח יס"מ, אשר השתתפו בפעולות, נמצא כי המערער נפגע עת
התלווה לאחיו, שהיה מחופש ואולי אף חמוש, אמנם בכלי דמה, אולם האם ניתן היה לדרוש
מכוחות הביטחון כי יבדקו את טיבו של כלי הנשק בזמן אמת? סבורני כי דרישת זהירות
מעין זו, שעה שהכוח נתון בסכנה, בשל אירוע בטחוני, שעה שהכוח מותקף אף על ידי המון
מוסת, הינה דרישה בלתי סבירה.

12.     ומכאן, אעבור לבחינת עדויות
אנשי היס"מ. י', מפקד היחידה, אינו מציין, כי הארוע המתואר הינו לפי מיטב זכרונו,
אלא, כי, למיטב זכרונו, תועד הארוע ביומני המבצעים. י' מפרט כי הגיע לידיו מידע,
לפיו, תתקיים אסיפה גדולה של אנשי חמ"ס, אשר תכלול מבוקשים, כולל מבוקשים חמושים,
וכי המבוקשים יהיו חמושים. על רקע מידע זה נערכו ההכנות. מובן, כי מידע זה אינו
מהווה ראיה לתוכנו, אולם, יש בו ראיה להלך הרוח אשר הביא להתארגנות אנשי הבטחון
לקראת ארוע, שהינו ארוע מלחמתי, על פי הגדרתו, כפי שאפרט בהמשך. (ראה סעיף 8
לתצהירו של העד). ההתארגנות כללה אף הכנות להתקלות באנשים מזויינים. אנשי הכח
התמקמו בפרדס הסמוך למקום הכינוס. אגב כך, נתקבלה ידיעה בקשר האלחוט כי מקומיים
מתקרבים אליהם בריצה כולל חמושים. אף הידיעה באלחוט, אף אם תוכנה הינה מפי השמועה,
הרי עצם מסירתה לאנשי כוחות הביטחון הינה עובדה רלוונטית ליצירת הלך רוחם, אופי
תגובתם, וסבירות תגובה זאת. חלק מן החמושים היו לבושים מדים מנומרים. עובדה הנתמכת
בכך שאחיו של המערער צריך היה להחליף בגדים. אף נשמעו קולות ירי (סעיף 12).

וכך מפרט המצהיר את אשר ארע:

"13. לפתע הם הגיעו מול הכוח שלנו וזיהינו בודאות כי הם גם אוחזים בידיהם
נשקים אוטומטים בתנועה מאיימת. במקביל, כאמור, שמענו קולות ירי. ראינו אותם מטווח
קרוב מאוד והיינו בטוחים כי אם אנו לא נבצע ירי ראשונים, המבוקשים הם שיבצעו את
הירי לעברנו. בוודאי שבמצב שנוצר לא היה זמן לנוהל מעצר חשוד. מדובר במצב ודאי של
סכנת חיים שבה כל פעולה אחרת הייתה יכולה לגרום למותנו. בכלל זה, אילו הירי היה
מבוצע לעבר הרגליים לא היה בכך כדי למנוע מהמבוקשים לירות לעברנו. כיוון שכך, בצענו
ירי מכוון על מנת לפגוע לעבר פלג גוף עליון, כדי לנטרל את סכנת החיים. מיד לאחר
שראינו שחמושים נופלים, הפסקנו את הירי.

14. היה
ברור לנו כי האוחזים בנשק הם מבוקשים העומדים לבצע ירי: ראשית, הם ברחו מכיוון
העצרת והדבר התאים למידע שקבלנו לפני המבצע וגם לפי המידע שניתן בזמן אמת מהתצפית.
שנית, ידענו על מיקום כל שאר כוחות הצבא באזור באותו הרגע וידענו כי רק המבוקשים
יכולים להיות במקום כשהם חמושים ולא אף אחד אחר מכוחותינו. שלישית, שמענו קולות של
ירי והיה לנו היסוד להאמין כי הוא בוצע על ידי המבוקשים שנמלטו מעצרת החמאס.

15.
ברצוני להוסיף, שהיינו בפרדס כח קטן בלבד אל מול ההתראה שדברה על מאות משתתפים
בעצרת החמאס. לא ידענו גם מהו מספר המבוקשים נושאי נשק המשתתפים בעצרת. אין לי ספק
שהמצב בו היינו מתחילת המבצע ועד סופו היה של סכנת חיים.

בהמשך תצהירו, מפרט י' כי על פי הוראת הפתיחה באש רשאי היה לפתוח באש אל מול
חמושים בעלי כוונה לירות, כאשר הכח היה במצב של סכנת חיים. חמושים אלה נתגלו במרחק
מטרים ספורים בלבד, כך שלא ניתן היה לבצע נוהל מעצר חשוד, אלא על דרך של סיכון
החיים.

המצהיר אף הפליג בזכרונו וזכר, כי מעבר לרשום ביומני המבצעים, נהרג אף חשוד
נוסף, ששמו לא נרשם, שכן, גופתו נחטפה על ידי מקומיים. הרוג זה היה מזויין בתת מקלע
מסוג קרל-גוסטב. עם זאת, הירי היחיד באתר היה ירי כוחות הבטחון. י' אף זוכר את כלי
הרכב אשר פינו את הפצועים, וביניהם רכב מסוג פולקסווגן טרנספורטר.

את כלי הנשק ניתן היה לזהות כדמיים, רק באמצעות מישוש ידני, הואיל והם נחזו
למראה עין, כנשק של ממש לכל דבר.

13.     עדותו של לוחם היס"מ
השני ד' חוזרת ברובה על עדותו של מפקדו. אם כי, רואים אנו מספר פרטים שונים,
הנוגעים ללוחם זה עצמו, כגון: העובדה שהוא עצמו לא ירה, העובדה כי הפרדס היה סבוך,
כך שלא ניתן היה לראות את המתקרבים וכי שמע קולות של ירי, אשר נתנו לו יסוד להאמין,
כי הירי בוצע על ידי המבוקשים.

14.     שתי העדויות נחזות
כעדויות אותנטיות. לא מצאתי בעדויות אלה כל סתירה לראיות ממקורות אובייקטיביים
אחרים, והן עולות אף בקנה אחד עם יומני המבצעים והדו"ח היומי. אף איני משוכנע כי
ארועים כה עזים ומרגשים, נשכחים מן הזכרון עם חלוף השנים. משלא נתבקשה חקירתם של
שני עדים אלה, הרי ממילא לא ניתן, לטעמי, לקבוע, כי עדויות אלה אינן נכונות, כפי
שקובע אני גבי המערער.

15.     על כן, לו דעתי תשמע,
קביעותיה של השופטת הנכבדה קמא היו נכונות. התרחשות האירועים הינה כפי גירסת
המשיבה. המערער השתתף באסיפת ארגון החמאס, בה נטלו חלק מבוקשים נושאי נשק, ואין זה,
לטעמי, משנה אם היה כלי אחד, או מספר כלי נשק. המבוקשים נמלטו אל הפרדס כשכלי הנשק
בידיהם, שם נתקלו באנשי כוחות הביטחון מטווח קצר.

בסיטואציה זו, נראה, כי לא נותרה ברירה בידי אנשי המארב, אשר מצאו עצמם אל
מול פני חמושים, המתקרבים לעברם ממרחק מטרים ספורים, אלא לפתוח באש לתכלית.

16.     בנסיבות אלה, עלינו לבחון האם
פועלם של אנשי כוחות הביטחון עלה כדי מטרת "פעולה מלחמתית", המעניקה למדינה חסינות
מאחריות נזיקית, כאמור בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים [אחריות המדינה], תשי"ב 1954,
הקובע:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של
צבא-הגנה לישראל".

במהלך השנים התלבטו בתי המשפט בסוגיה זו. במקרים רבים, פסקו בתי המשפט לגופה
של סוגיה שהובאה בפניו, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

בשנת 2002 התכנס בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 9 שופטים, לשם דיון
במשמען של פעולות כוחות הבטחון, אשר גרמו נזקים לתושבי השטחים המוחזקים בידי כוחות
צה"ל, כאירועים הידועים כ"אירועי האינתיפדה". [ע"א 5964/92, ע"א 6051/92 ג'מאל
קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ [4] 1, 2002].

נקודת המוצא, ממנה יצא בית המשפט היתה, כי המדינה אחראית בנזיקין, כדין כל
גוף מאוגד אחר. אלא, אם כן נתקיים אחד הסייגים שנקבע בחקיקה. בין סייגים אלה מצוי
הסייג המצוי בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחים [אחריות המדינה].

בית המשפט קבע כי הדיבור "פעולה מלחמתית" מבחין בין פעולות צבאיות
שהלחימה מעורבת בהן, לבין פעולות בהן אין הלחימה מעורבת, כגון פעולות אזרחיות או
משטרתיות [עמוד 5 לפסק הדין].

נקבע, כי התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה בגין "פעולה מלחמתית",
נובעת מכך שפעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים, כמאמר בית
המשפט.

"מהי התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה מאחריות בנזיקין בגין
"פעולה מלחמתית" של הצבא: דומה שהגישה הינה כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט
אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות
מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות
הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון [איש הצבא המבצע פעולה
מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו];

הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק [בין שהוא "אוהב ובין שהוא אויב"], והסיכון
הוא מיוחד מבחינת היקף הנזק. התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים
להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים
בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים
כאשר הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות
מעצם טיבן וטבען סיכונים אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם.
המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה
מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה".

בית המשפט
הגדיר "פעולה מלחמתית" כדלקמן:

"נקודת
המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה
שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית". "עליך לבחון את הפעולה, לא את המלחמה". הפעולה היא
מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית – צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה
תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות
מלחמתיו. כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב [בין צבא מאורגן
ובין גופי טרור]. המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק
הענקת חסינות למדינה.

הגדרה זו
מבוססת על דברי כב' הנשיא שמגר, אשר ציין ב- רע"א 623/83 לוי נ' מדינת
ישראל, פ"ד מ [1] 477,439 כי:

"רק
פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: בכינוס כוחות לקרב, תקיפה
לוחמת, חילופי אש, פיצוים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על
סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5".

על כן, נקבע כי, בהתאם יש
להעריך את פעולותיו של הצבא, המבוצעות באזורי יהודה ושומרון וחבל עזה. פעולות אלה
יוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולה כאמור תראה כפעולה "מלחמתית". כך, למשל,
לא תראה פעולת שיטור או אכיפת חוק רגילות כפעולה מלחמתית. שכן, פעולות אלה יוצרות
סיכון רגיל של פעולה לאכיפת חוק. מנגד:

"לא כן
אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי
עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת
הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן, הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד בין שני המצבים
הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים".

כך גם:

"לעומת
זאת, אם הנ זק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל "פעולה מלחמתית, שכן,
כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו היה תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך
באוייב שעלול היה להופיע. [מ"מ הנשיא
השופט לנדוי, בע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל [5], בע"מ 554].
טול יחידה צבאית העוצרת חשוד, ייתכן שהפעולה מהווה פעולת שיטור רגילה, שאין בה אופי
לחימתי המתרחש באזור מסוים, שיש בהן אופי לחימתי".

כך, ראה
בית המשפט בירי של כדור פלסטיק על ידי קצין, כי ירי זה, שנעשה אגב פעילות לצורך
פיזור התפרעות של אזרחים, המציתים צמיגים במזיד ומיידים אבנים, אין לראותו משום
פעולה מלחמתית, על פי אמות המידה שהותוו לעיל [ראה ע"א 361/00 עאזם דאהר נ'
סרן יואב, פדאור [לא פורסם] 2005 [2] 208. מנגד, העיר בית המשפט העליון,
בהערת אגב, בע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעאבד נ' מדינת
ישראל, תק-על 2006 [1] 1746, כי כאשר כוח צבאי מתגונן על עצמו  מפני המון רב, המשליך לעברו אבנים, מוטות
ברזל ובקבוקים, כנסיבות החורגות אל מחוץ לתחום הסיכון הרגיל, הטמון בפעילות
משטרתית. שכן, לא דובר במרדף אחר מתפרעים, כי אם בכוח המגונן על עצמו.

17.       ומן הכלל אל הפרט
– האירוע, בו השתתפה יחידת היס"מ, נושא סממנים ברורים של פעולה מלחמתית. יתכן כי
פעולת המעצר, לו היתה נערכת במסגד על ידי כוחות צה"ל, היתה נתפסת כפעולת שיטור
רגילה. אולם, אין לומר על כך לגבי אופייה של פעילות היחידה. תחילתה של הפעולה היתה
בידיעות על מבוקשים חמושים ומסוכנים, האמורים ליטול חלק באירוע שנערך על ידי ארגון
טרור. דוחות המודיעין, אשר נמסרו לחיילים האורבים דנו בנושאי נשק ממשי. על כן, ברי
כי הכוח האורב, אשר נערך בפרדס הכין עצמו לקרב התקלות מן המארב עם אנשים חמושים
ומסוכנים – כאשר הכוח סבר כי אנשים אלה יפתחו לעברו באש, ונערך בהתאם. אין ספק כי
כאשר כוח צבאי מוצא עצמו בסיטואציה מעין זו, ולו גם בפני שניים או שלושה חמושים,
הוא רשאי, ואף חייב, להגן על עצמו, באמצעות ירי מכוון לתכלית. פעילות זו תראה
כפעילות מלחמתית.

אופיה של פעילות זו הוגדר עוד לפני כשלושה עשורים כפעולה מלחמתית, כפי העולה
מן האמור בע.א. 342/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא [2] 552, 554:

"כאן אנו עוסקים במאבק של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת
הצורך באוייב שעלול להופיע".

דברים
אלה צוטטו בהסכמה אף בפסק הדין המנחה בעניין בני עודה . יש לזכור כי על פי
האמור בפרשת בני עודה, אף פעולת שיטור רגילה, שאינה נושאת, בדרך כלל, אופי
מלחמתי, עלולה, עקב הנסיבות האופפות אותה, להפוך ולשאת אופי מלחמתי.

במקרה
דידן, כאמור, היה מידע אודות מבוקשים חמושים. בפועל ניצפו מספר אנשים נושאי נשק.
היחידה נערכה למארב, שהופנה כלפי אותם חמושים. הדיווח ברשת הקשר דן באותם מבוקשים,
הנעים כלפי היחידה. איני מקבל את הסברה כי יש לראות בדיווח זה משום עדות מפי
השמועה. המדובר במידע שהגיע לאוזני אנשי היחידה, אשר נערכו לפעילות בהתאם לו. על
כן, חשיבותו של מידע זה בכך שהוא מאיר את המניע להתארגנותם של אנשי אותה יחידה.
ברקע נשמעו קולות ירי. אמנם בזירה עצמה לא נורו יריות אלא על ידי חיילי צהל, אולם
העובדה כי נשמעו יריות ברקע אף היא בעלת חשיבות לעניין פעילות אנשי היחידה,
והערכותם לפעילות מלחמתית.

במצב
דברים זה, הגיחו לעבר אנשי הכוח, אותם מבוקשים, כאשר ההתקלות עימם היתה מטווח קצר,
ושעה ששלושה מבין המבוקשים אחזו כלי נשק, אשר לא ניתן היה לבדקם בלהט הרגע של
הפעילות. אך סביר הוא, כי במצב דברים זה, חשו עצמם אנשי הכוח מאויימים עד כדי סכנת
חיים ודאית.

על כן,
מקבל אני את גישת המדינה, כי בנסיבות שלפנינו יש לראות בפעולת הכוח משום פעולה
מלחמתית.

בהתאם,
סבורני כי אכן זכאית המדינה לחסות בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקין
האזרחיים [אחריות המדינה].

18.       על כן, לו דעתי
היתה נשמעת, דינו של הערעור להדחות, באורח שפסק דינו של בית המשפט קמא יעמוד בעינו.

__________________

בנימין ארבל, שופט

אשר על כן, הוחלט ברב דעות, כאמור
בחוות דעתו של אב"ד, כב' השופט האשם ח'טיב.

ניתן היום כ"ח באדר, תשס"ז (18 במרץ
2007) בהעדר הצדדים.

5129371

האשם ח'טיב 54678313-1052/06

54678313

בנימין ארבל

שופט

זיאד
הווארי

שופט

האשם ח'טיב,

שופט - אב"ד

001052/06עא 054 סנא
חאמד

נוסח מסמך זה כפוף
לשינויי ניסוח ועריכה