Subject: Nevo.co.il
From: <Saved by Windows Internet Explorer 8>
Date: Thu, 30 Dec 2010 15:08:07 +0200

____________________________________________________________________________________________________

www.nevo.co.il

____________________________________________________________________________________________________

תא (חי') 1287/94‏ ‏ עאוני עבד אל-רחים חטיב נ' מדינת
ישראל

____________________________________________________________________________________________________

בתי המשפט

בית
משפט מחוזי חיפה

א
001287/94

בפני

השופט יצחק כהן

תאריך

04/09/2005

בעניין:

עאוני עבד אל-רחים חטיב

ע"י ב"כ עו"ד מ' אלמאדי

התובע

נגד

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד גב' קלמן – מרום [פמת"א]

הנתבעת

לפסק-דין בעליון (2008-11-04): עא  9561/05 עאוני עבד אלרחים חטיב נ' מדינת
ישראל שופטים: א' רובינשטיין, י' דנציגר,
א' ריבלין עו"ד: טלי מרקוס, מאהר אלמאדי

פסק דין

1.
התובע, יליד 23.11.74,
חייט במקצועו, נפגע מירי שבוצע על ידי חיילי צה"ל, ונסיבות הפגיעה תוארו על ידו
בסעיף 3(א) לכתב התביעה באופן הבא:

"ביום 9.3.91, שעה שהתובע הלך לקבל טיפול שיניים במרפאת הסהר האדום באזור
רימאל בעיר עזה, הוא נורה בראשו ע"י חייל צה"ל, שישב בג'יפ שעבר במקום, וזאת ממרחק
קצר ביותר."

5129371

5129371

בתביעתו עותר אפוא התובע לכך שהנתבעת תחויב לפצותו עבור נזקי הגוף שנגרמו
לו. אציין, כי התברר שהתאריך 9.3.91 אינו נכון, ולבקשתו הותר לו לתקן את כתב
התביעה, והתאריך הנכון הוא 21.11.90 (וראו עמ' 16 לפרוטוקול).נ

--- סוף עמוד 1
---

2.
מהירי נפגע התובע בראשו ומצבו היה קשה. מהמקום בו נפגע פונה התובע לבית
חולים "שיפא" בעזה, ומשם, נוכח מצבו הקשה, הועבר לבית חולים "שיבא" במרכז הארץ, שם
נותח בראשו ואושפז למשך תקופה של כחודשיים (עד ליום 10.1.91).ב

3.
טענת הנתבעת היא, כי האירוע בו נפגע התובע כלל לא אירע בשכונת רימאל אלא
בשכונת שאטי, שם היו באותו יום הפרות סדר בהיקף גדול, וקהל גדול של אנשים ידוי
אבנים על מאחז של צה"ל שהיה ממוקם בשכונה, עד כי היה חשש שהקהל הרב יסתער על המאחז
ויחדור לתוכו. כדי לעשות לפיזור ההתפרעויות הקשות והפגת החשש שההמון הרב יעלה על
המאחז, עשו חיילי צה"ל שימוש באמצעים לפיזור הפגנות, לרבות קליעים מצופים בגומי,
וכתוצאה מכך נפגע התובע. לטענת הנתבעת מדובר אפוא ב"פעולה מלחמתית", כמשמעות הדבר
בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב – 1952, הפוטר את המדינה מאחריות
לנזקיו של התובע במקרה שלפני.ו

4.
העדים מטעם התובע:

(א)     מר
פרג' עלי מאדי (אשר להלן ייקרא "פרג'):

פרג' מתגורר בשכונת שאטי בעזה (עמ' 32 לפרוטוקל,שורה 10), ליד משפחת התובע
(ואף התובע מאשר זאת – עמ' 47 לפרוטוקול, שורה 20, וזו אף כתובתו של התובע במסמכים
האגודה הפלשתינית הבינלאומית לבריאות הנפש ובמסמכים רפואיים אחרים), ואביו של פרג'
הוא בן  דודתה של אם התובע. בעדותו
מסר פרג', כי היה בדרכו לבית המרקחת בשכונת שאטי על מנת לקנות תרופות, ובדרכו פגש
בתובע. פרג' מעיד כי עוד לא הספיק לשאול את התובע למעשיו "וראיתי חייל שהוציא רובה
וכוון לעאוני וירה, וראיתי את עאוני נופל על הרצפה". לשאלה מי ירה בתובע השיב פרג':
"חייל מהג'יפ. הוא הוציא את ראשו וירה, אינני יודע מדוע", ועוד מסר פרג' כי "הרחק
מאיתנו היו הפגנות וזריקות אבנים".נ

פרג' הוסיף והעיד כי נקלע למקום משום שלא ידע "שיש בעיות", ויצא את ביתו
משום שהוא חולה אסטמה והתרופות להן נזקק נגמרו, ורק לאחר שיצא מביתו "הופתע מהמצב",
ואם היה יודע על המצב, לא היה יוצא את ביתו.ב

מעדותו של פרג' עולה שתי נקודות רלבנטיות לעניין שלפני:

--- סוף עמוד 2
---

(1)      האירוע אירע
בשכונת שאטי ולא בשכונת רימאל כפי שטוען התובע. ממה נפשך, אם פרג' גר בשכונת שאטי
ובית המרקחת נמצא בשכונת שאטי, כי אז פרג' לא יצא את גבולותיה של שכונת שאטי.
המסקנה הפשוטה היא, שהאירוע שפרג' היה עד לו אירע בשכונת שאטי, וגם את התובע פגש
בשכונת שאטי.ו

(2)
אכן בעת האירוע היו בשכונת שאטי "בעיות", כלשונו של פרג', ובמילים אחרות היו
במקום הפרות סדר, שפרג' מעיד, כי אילו ידע עליהן מראש לא היה יוצא את
ביתו.נ

נראה כי טענת התובע שהאירוע אירע בשכונת רימאל נועדה להרחיק אותו מהמקום בו
היו הפרות הסדר אליהן התייחס פרג' אל מקום שקט יותר, ולצייר תמונה כאילו התובע נורה
כך סתם וללא כל סיבה נראית לעין.ב

(ב)    עדות
התובע:

התובע מעיד כי בתאריך בו נפגע עשה דרכו חזרה לביתו מרופא השיניים, והלך
משכונת רימאל. להבנתי, מרפאת השיניים הייתה ממוקמת בשכונת רימאל, ועל כן דרכו של
התובע החלה שם לעבר שכונת שאטי בה הוא מתגורר (בקרבת ביתו של פרג'). מכל מקום,
בדרכו פגש התובע בפרג' ולפתע ראה שחייל שישב בג'יפ סמוך הוציא רובה מבעד לחלון
וירה, והתובע נפגע כתוצאה מכך בראשו. התובע מאשר בעדותו הראשית כי במקום היה ידויי
אבנים  לעבר חיילי צה"ל, אך מוסיף כי
"לי לא היה כל קשר ואני לא משתתף ביידוי אבנים ופתאום קיבלתי כדור
בראש".ו

לדברי
התובע, התקרית אירעה בשכונת רימאל (עמ' 43 לפרוטוקול, שורה 6), וכי הוא מתגורר
במחנה הפליטים "מועסקאר" משם הלך לרופא השיניים בשכונת רימאל (עמ' 43 לפרוטוקול,
שורה 27, וכן עמ' 45 לפרוטוקול, שורה 29), אך נראה כי דברים אלה אינם מתיישבים עם
עדותו של פרג' ועם המסמכים הרפואיים המציינים את כתובתו של התובע בשכונת שאטי.
פעמיים במהלך עדותו מסר התובע כי הוא מתגורר במחנה הפליטים מועסקאר, והתרשמתי כי
הדבר נועד להרחיקו מהאירועים שאירעו בשכונת שאטי. התובע ככל הנראה סבר, שאם יעיד כי
הלך ממחנה הפליטים מועסקאר לשכונת רימאל, הרי פירושו שלא עבר בשכונת שאטי שם היו
ההתפרעויות הקשות. ואולם, עדותו של פרג' הבהירה כי התובע התגורר בסמוך אליו בשכונת
שאטי, וכי התובע נפגע בשכונת

--- סוף עמוד  3
---

שאטי,
ואף המסמכים הרפואיים מתיקו הרפואי של התובע מלמדים כי כתובתו היא בשכונת
שאטי.נ

מכל
מקום, גם לפי עדות התובע, במקום בו אירע האירוע היו הפרות סדר, ולשאלת ב"כ הנתבעת
השיב התובע בחקירה הנגדית (עמ' 44 לפרוטוקול, שורה 4):

"לשאלתך מה קרה מסביבי, אני משיב, הג'יפ היה
במרחק של כ- 100 מטר ממני. הג'יפ עצר. היו שם צעירים, ילדים, שיידו אבנים וברחו בין
הרחובות והסמטאות. אני הייתי בדרכי ולא היה לי כל קשר איתם."

ובהמשך חקירתו הנגדים (עמ' 47 לפרוטוקול, שורה 30):

"אתה אומר לי שראיתי נערים שיוצאים מסמטאות
וזורקים אבנים, אני משיב, שזה היה במרחק שך 100 מטר אך לא התעניינתי, ראיתי ילדים
זורקים אבנים או בורחים."

בסיכומיו
טען ב"כ התובע, כי יומני המבצעים שהגישה הנתבעת כראיות מטעמה, ובהם עוד אעסוק בהמשך
הדברים, אינם מצביעים על כך שבשכונת רימאל היו ביום ההוא הפרות סדר. אמנם, ככל שעלה
בידי לקרוא את היומנים, טענה זו נכונה היא, אך מה לי יומני המבצעים אם התובע אומר
בעצמו שבסמוך למקום בו אירע האירוע בו נפגע היו הפרות סדר? יתרה מזאת, אם כטענת ב"כ
התובע בשכונת רימאל לא היו הפרות סדר, ולפי עדות התובע, במקום בו אירע האירוע כן
היו הפרות סדר, על כורחך אתה אומר, שהאירוע בו נפגע התובע לא אירע בשכונת
רימאל.ב

מעדות
התובע קשה להבין האם היה בדרכו אל רופא השיניים או בדרכו חזרה ממנו, שכן פעם גרסתו
היא כי היה בדרך לרופא השיניים ופעם מספר הוא כי היה בדרכו חזרה, אך אין אני מוצא
לייחס משקל רב מידי לסתירה זו לאור הזמן הרב שחלף מאז אירע האירוע. ועד שהתובע מסקר
עדותו בפני (כ- 12 שנים וחצי).

(ג)
עדות מר חאליל מוחמד חאליל אל ראש (אשר ייקרא להלן
"חאליל"):

חאליל מסר כי הוא מתגורר בסמוך ("על") הכביש
הראשי בשכונת רימאל, "ושמעתי מהומות של ילדים וילדים קטנים ויצאתי לכיוון הקולות",
וראה צעירים וילדים שמיידים אבנים על חיילי צה"ל. לדברי חאליל התובע עמד במרחק של
כ- 120 מטרים

--- סוף עמוד  4 ---

ממנו, וחאליל ראה כי הוא "עומד עם מישהו
ואומרים שלום אחד לשני, ולפתע ראיתי את התובע נופל על הרצפה אחרי שקיבל כדור בראש
שלו" (עמ' 49 לפרוטוקול).ו

בחקירתו הנגדית אישר חאליל, כי בקרבת מקום למקום בו נפגע התובע יש מוצב של
צה"ל, המשקיף על מחנה הפליטים מגובה של 7 קומות (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 9 עד 11),
ועוד מסר חאליל (עמ' 47 לפרוטוקול, שורה 25):

"לשאלתך מה עשו הילדים כששמעתי את הקולות של
הילדים, אני משיב, שהם יצאו מהרחובות, זורקים אבנים, מקללים
ובורחים."

ובהמשך
(עמ' 50 לפרוטוקול):

"הילדים שיידו אבנים היו בגילאים 14, 15 ו- 20.
היו לא פחות מ- 20 או 30 איש".נ

ועוד
(עמ' 52 לפרוטוקול, שורה 17):

"אתה אומר לי שבאותו מקום בדיוק איפה שנפצע
התובע היו הרבה תקריות של הצבא, ואני משיב, כי היה שם מוצב באקר והיתה שם חניה ולכן
היו שם עימותים והבית שלי על הכביש. אני ראיתי הרבה פעמים צבא יורה על הכביש. נפצעו
שם הרבה ילדים."

5.       אם אסכם עתה
העדויות של שלושת העדים שהעידו מטעם התובע, כי אז מסתבר הדבר, שהאירוע בו נפגע
התובע אירע בשכונת שאטי, ובקרבת המקום בו נפגע התובע היו הפרות סדר, בעטיין נפגע
התובע מכדור שנורה על ידי חיילי צה"ל, הגם שלטענת התובע ועדיו, הוא עצמו לא השתתף
בהפרות הסדר.ב

6.       העדויות
מטעם הנתבעת:

(א)     עדותו
של מר נחום שלמה (שלהלן ייקרא "נחום"):

--- סוף עמוד  5 ---

נחום שימש בתקופה הרלבנטית כקצין האג"ם במפקדת החטיבה שהייתה אחראית על גזרת
העיר עזה. נחום לא היה עד לאירועים בהם נפגע התובע, אך הגיש כראיה מטעם הנתבעת את
יומני המבצעים הרלבנטיים שהתנהלו במפקדת החטיבה.ו

לפי יומני המבצעים, בתאריך בו נפגע התובע הייתה התקהלות של 100 עד 200 אנשים
בשכונת שאטי ובמהלך האירוע הופעלו אמצעים לפיזור הפגנות, וכן בוצע ירי של כדורי
עופרת מצופים בגומי. כמו כן הוצג דו"ח בו סוכמו ארועי אותו יום, אשר לדברי נחום היו
אירועים חריגים מבחינת חומרתם (עמ' 50 לפרוטוקול).נ

בנוסף לכך הגיש נחום את יומני המבצעים של האוגדה (מוצג נ/5) ויומני המבצעים
של המינהל האזרחי (מוצגים נ/6 ו- נ/7).ב

בחקירתו הנגדית אישר נחום כי נעשה שימוש בקליעי עופרת מצופים בגומי, וכי
ההנחיות בנוגע לירי שכזה הן הנחיות מחמירות, ורק המג"ד רשאי היה לירות תחמושת מסוג
זה לצורך פיזור הפרות סדר.ו

אעיר, כי ב"כ התובע אף הגיש מסמכים שקיבל מאת ב"כ הנתבעת (מוצגים ת/5 ות/6),
וגם ממסמכים אלה עולה כי ביום ההוא היו הפרות סדר בקנה מידה רחב בכל רחבי העיר עזה
ובמחנה שאטי בפרט. אזכיר אגב, כי התקופה ההיא הייתה התקופה שלפני מלחמת המפרץ
הראשונה, לאחר שצבא עיראק כבש את מדינת כווית, ובאותו חודש עצמו (כשבועיים לפני
האירוע בו נפגע התובע) נרצח הרב מאיר כהנא.נ

(ב)     עדות
גבי שופן (שלהלן ייקרא "גבי")

בתקופה בה נפגע התובע, גבי היה סגן מפקד פלוגה בחטיבת גבעתי, והיה מוצב עם פלוגתו בשכונת שאטי
בעזה. גבי לא זכר את האירוע במהלכו נפגע התובע, אך אישר בעדותו כי התיאורים
המופיעים ביומני המבצעים, בהם עיין, היו אירועים אופיניים לתקופה ההיא. גבי זכר,
שהמאחז בו החזיקה פלוגתו היה במרכז השכונה, והעיד כדברים הבאים (עמ' 63
לפרוטוקול):

"היו התקהלויות סביב המחנה ששהינו בו וכחלק
מהשהיה וההתקהלות והרצון של מפרי הסדר להגיע למחנה עצמו, הפעלנו אמצעים שונים על
מנת לפזר אותם. אני מדבר על סדר גודל של מאות אנשים שזרקו אבנים,

--- סוף עמוד  6 ---

מכל הגילאים, צעירים מבוגרים, ילדים שלפעמים
זרקו אבנים על המחנה, ובמידה מסוימת סיכנו את החיים של מי שהיה
שם."

המאחז
עצמו היה בנין בן שבע קומות, שהיה מוקף בסוללת עפר, ומסביבו מבנים של תושבי השכונה.
בסמוך למחה היה אזור שכונה על ידי החיילים "המשפך", כיון שדמה למשפך, ולדברי גבי,
המשפך "ניקז אנשים ממש אלינו". לפי עדותו של גבי, "כל ההתקהלויות סביב המחנה היו
במשפך". אציין, שאף האירועים שצוינו ביומן החטיבה, ביום בו נפגע התובע, אירעו, לפי
הרשום, במשפך.ב

גבי
הוסיף ותאר בעדותו, כי בעת שתושבי המקום התקהלו סביב המאחז וניסו לעלות עליו,
החיילים נהגו להפעיל כלפיהם אמצעים שונים לפיזור הפגנות, החל מאמצעים קלים יותר
ועבור לאמצעים חמורים יותר. במקרה של סיור, רגלי או רכוב, של החיילים במקום, שיטת
הפעולה הייתה לנתק מגע מהר ככל האפשר "על מנת לא ליצור ליבוי של האירוע ולא לתת שום
אמתלה למי שמפר את הסדר להפרת הסדר או לבצע איזה שהן התקהלויות, להשליך אבנים וכו'"
(עמ' 65 לפרוטוקול).ו

על פי
עדותו של גבי, השימוש בקליעים מצופי גומי היה האמצעי האחרון שהחיילים היו מפעילים,
וזאת כלפי אנשים שכל האמצעים הפחות חמורים לא הצליחו לעצור אותם בניסיונם לעלות על
המאחז, דבר שמבחינת צה"ל היה קו אדום שיש למנוע אותו. ירי הכדורים המצופים גומי
נעשה לדברי גבי רק על ידי חיילים שהוסמכו לכך, ובפיקוח של קצין. לדברי גבי, המפקד
לא היה יורה כדורי גומי, שכן תפקידו היה לאתר את האנשים שיש לפגוע בהם, ועל כן הירי
היה מבוצע על ידי אחד החיילים מהכוח, על פי הוראות שנתן המפקד, ועל פי זיהוי של
המפקד את האדם שיש לפגוע בו.

גבי
הוסיף והעיד, כי בשום מקרה ירי כדורי הגומי לא בוצע מתוך ג'יפ, "כי במחנה עצמו לא
היינו צריכים ג'יפים. היינו במבנה בן 7 קומות מוקף סוללה".נ

7.       מטעם הנתבעת
לא העידו עדים שזכרו את יום האירוע עצמו או את פגיעתו של התובע. ואולם, יום האירוע
עצמו תועד ביומני המבצעים ובדו"חות החודשיים שהוגשו.

ליומני המבצעים ערך ראייתי רב, שכן הם נערכו
במהלך האירועים עצמם, כחלק משגרת הפעילות של כוחות צה"ל במקום, וללא קשר מיוחד או
ישיר לפגיעתו של התובע. זאת ועוד,

--- סוף עמוד  7 ---

יומני המבצעים מתארים, כי ביום בו נפגע התובע
היו התקהלויות והפרות סדר ב"משפך" שליד המאחז בשכונת שאטי בעזה, ולמעשה אף התובע
ועדיו אישרו דברים אלה בעדויותיהם.

מעדיות התובע ועדיו למדתי על כך שהיו הפרות סדר
במקום והתקהלויות, ומיומני המבצעים, המדברים על אותן הפרות סדר עצמן והמתעדים אף את
פגיעתו של התובע, למדתי על חומרת הדברים, ועל הצורך שהתעורר לבצע ירי בכדורים
מצופים בגומי, על מנת לעצור את המתפרעים מניסיונם לעלות על המאחז שהחזיק צה"ל בלב
שכונת שאטי.ב

8.       אין בפני
ראיה המלמדת על כך שהתובע עצמו היה מעורב בהפרות הסדר וההתקהלויות ליד המאחז בשכונת
שאטי, או כי היה מעורב בזריקת אבנים על חיילי צה"ל או ניסה לחדור אל המאחז שהוחזק
שם על ידי צה"ל. ואולם, מקריאת יומני המבצעים עולה, כי בתאריך בו נפגע התובע, היו
הפרות סדר בקנה מידה גדול בשכונת שאטי, באותו "משפך" שהיה ליד המאחז שהוחזק על ידי
צה"ל, ונעשה ניסיון על ידי התושבים המקומיים לעלות על המאחז ולחדור לתוכו. מהיומנים
מתברר, כי נעשו מספר ניסיונות לעצור את המתקהלים, ובתחילה נורו לעברם רימוני גז
מדמיע ("פרדל") ונעשה שימוש ב"נפה" (מכונה לירי אבני חצץ), ולאחר מכן, כאשר אמצעים
אלה לא הועילו, נעשה שימוש ב"רומה" היינו רובה היורה קליעים מצופי גומי. מירי קליעי
הגומי, שבוצע לעבר המתפרעים, נפגע ככל הנראה התובע, ופגיעתו הייתה קשה מאוד, עד כי
ביומני המבצעים נרשם, כי בשיחה שקוימה עם רופא מבית החולים בתל השומר, כאשר נעשה
בירור ביחס למצבו של התובע לאחר שהועבר לשם, הרופא אמר כי התובע נפצע באופן אנוש,
עד כי יש סכנה ממשית לחייו.ו

ביומן המבצעים של החטיבה (מוצג נ/4) נערך סיכום של האירועים בשכונת שאטי
שאירעו בתאריך 21.11.90, הוא היום בו נפגע התובע, וכך נרשם:

"סיכום
האירוע בשאטי 21/11

1.       מהשעה 16:00
התקהלויות והפרות סדר היו ידויי אבנים לכיוון המאחז.נ

2.       המג"ד יצא
עם כח מפל' שאטי עד ל-3 המנהלתי.ב

3.       בסביבות
השעה 17:00 התחילה ההתקהלות להתפזר והמג"ד החליט לנתק מגע על מנת להרגיע את
האזור.ו

4.       כשהכוחות
ניתקו מגע הייתה הפרה של מפרי סדר לכיוון המאחז מ"פ שאטי ירה 3 נפות והתצפית זיהתה
3 פגיעות.נ

5.       במהלך
האירוע נורו 2 רומה ו- 1 פלס' ע"י מ"פ שאטי. בודאות לא זוהו פגיעות. כ"כ בוצעו 8
הלם, 8 חזיזים, 12 גז 400  ו- 5
תחמישים."

--- סוף עמוד  8 ---

אוסיף, מיומני המבצעים והדו"חות שהוגשו אף עולה, כי בשל ההתפרעויות רחבות
ההיקף, בתאריך 21.11.90 הוטל עוצר על שוכנת שאטי.ב

למרות הרישום כי לא זוהו פגיעות מירי הכדורים מצופי הגומי, הרי מסתבר הדבר
שהתובע אכן נפגע מירי שכזה, ומידע זה התקבל לאחר מכן מבית החולים שיפא בעזה, אליו
פונה התובע. דיווח זה התקבל בחצות וחצי (למעשה כבר בתאריך
22.11.90).ו

מכל מקום, התמונה המצטיירת מיומני האירועים, ובמיוחד מיומן האירועים של
החטיבה היא, כי הירי קליעי הגומי ממנו נפגע התובע, נעשה במהלך ניסיון לעצור מספר רב
של אנשים אשר ידו אבנים על המאחז, והיה קיים חשש רציני שהמתקהלים הרבים יעלו על
המאחז וינסו לחדור לתוכו.נ

9.       על פי סעיף
5 לחוק הנזיקין האזרחיים [אחריות מדינה], תשי"ב – 1952, "אין המדינה אחראית בנזיקין
על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל", ובסעיף 1 לחוק נקבעה בשנת
תשס"ב (ס"ח תשס"ב עמ' 514) הגדרה לדיבור "פעולה מלחמתית", בזו
הלשון:

""פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של
לחימה בטרור, במעשי איבה או
בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה
בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף."

בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ו(4) 1, קבע בית המשפט
העליון, כי הפעולה המלחמתית אינה פעולה נגד כוחות צבא דווקא, וכדי לבחון את הגנת
הנתבעת במקרים בהם היא מעלה את ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים, יש
"לבחון את הפעולה – לא את המלחמה". עוד קבע בית המשפט העליון, כי "אופיה הלחימתי של
הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא
שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה". בית המשפט העליון הוסיף
והבחין בין "פעולה מלחמתית" ל"פעולת שיטור", וקבע  (שם):

"הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות"
שונות, היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות". כך, למשל, אם
הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות
שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה

--- סוף עמוד  9 ---

מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון
רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת
חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את
עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה
זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול
מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי
שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות
לחימה". לא כן, אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי
היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים
והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים. טול יחידה צבאית החונה במקום פלוני
כחלק משגרת פעילותה. נזק לרכוש הנגרם בשל החניה, אינו מהווה "פעולה מלחמתית" (פרשת
לוי). הוא הדין אם הצבא משאיר אחריו, כחלק מהאימונים השוטפים, ברשלנותו, רימון
המתפוצץ וגורם נזק. זהו סיכון רגיל לאימונים שהצבא מקיים, ואין בו פעולה מלחמתית על
סיכוניה המיוחדים. לעומת זאת, אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם
בשל "פעולה מלחמתית", שכן "כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד
פעיל של פגיעה בעת הצורך באויב שעלול היה להופיע" (מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, בע"א
542/75 רבחי עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 552, 554). טול יחידה צבאית
העוצרת חשוד. יתכן והפעולה מהווה פעולת שיטור רגילה, שאין בה אופי לחימתי. אך יתכן
והנסיבות האופפות את הפעולה הן כאלה - כגון במהלך קרב המתרחש באזור מסוים - שיש בהן
אופי לחימתי. הוא הדין ביחידה צבאית, היורה לעבר נהג המנסה לחמוק מחסימה בכביש.
יתכן ופעולת היחידה כרוכה בסיכון רגיל, בדומה לסיכון הכרוך בחסימה משטרתית המבקשת
לעצור עברייני סמים. יתכן ופעולת היחידה כרוכה בסיכון מיוחד, הנובע ממגע באש עם
האויב, שבגדרה בוצעה החסימה. הנה כי כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית"
יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך
הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח
הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי
המיוחד שהפעולה גרמה."

בנסיבות המקרה שלפני אין מדובר ב"פעולת שיטור", באשר פעולת החיילים לפיזור
ההתקהלות, שהייתה התקהלות בסדר גודל גדול, לא נדרשה רק לצורך שמירה על הסדר

--- סוף עמוד  10
---

הציבורי
במקום. פעולת החיילים לפיזור ההתקהלות נדרשה גם משום שהקהל הרב ידה אבנים לעבר
המאחז שהחזיק צה"ל, והיה קיים חשש שהמתקהלים יחדרו לתוך המאחז. החיילים נדרשו אפוא
לנקוט בפעולות למנוע מצב שכזה. התנהגות הקהל הרב במקום יצרה סיכון מיוחד, שחרג
מהסיכון שבהפגנה רגילה, וירי קליעי הגומי שבוצע על ידי החיילים, נועד למנוע את
הסיכון המיוחד שנוצר. פעולת החיילים באה אפוא בגדר ההגדרה של "פעולה מלחמתית",
והמסקנה המתבקשת מכך היא, כי הנתבעת פטורה מאחריות לנזקיו של התובע, עם כל הצער על
כך שהתובע נפגע קשה בראשו, וזאת, אפילו אם לא נטל חלק באירועים שיצרו את הסיכון
המיוחד לחיילי המאחז.ב

10.     ב"כ התובע טען בסיכומיו,
כי הירי ממנו נפגע התובע, נעשה שלא על פי הוראות הפתיחה באש שהיו חלות באותה עת.
לטענת ב"כ התובע, לא הוכח שהתובע סיכן את חיי החיילים, ועל כן לא היה כל מקום לפתוח
לעברו באש.ו

לאחר ששקלתי את הטענה, הנני דוחה אותה. הוראות נוהל הפתיחה באש, אליהן
מתייחס ב"כ התובע, הקובעות כי "השימוש בנשק מותר רק כאשר נשקפת סכנה ממשית ומיידית"
לחיי החיילים (עמ' 15 לנוהל הפתיחה באש, מוצג נ/10), נוגעות למצב בו על החייל לפתוח
באש חיה כלפי מי שמסכן אותו באופן ישיר ומיידי.נ

לעומת זאת, נוהל הפתיחה באש מפרט מצב בו מתעורר הצורך "לתת בידי החייל אמצעי
שיאפשר לו להתמודד מול התפרעויות אלימות והפרות סדר גם במצבים בהם אין נשקפת
סכנת חיים" (ההדגשה במקור, וראה עמ' 37 למוצג נ/10). כעולה מהוראות אלה (שם,
עמ' 39) השימוש בירי כדורי הגומי נועד למקרים של "התפרעות אלימה המלווה בידוי
אבנים, חפצים או אמצעים קרים אחרים" או במקרים של "הפרות סדר/הפגנות שאין דרך אחרת
לפזרן". ההוראות מגדירות, כי קודם לשימוש באמצעי זה יש לעשות שימוש באמצעים
אחרים.ב

התובע, שעליו נטל הראיה הראשוני, לא הוכיח כי ירי כדורי הגומי שבוצע באירוע
בו נפגע נעשה בניגוד להוראות הפתיחה באש, ולעומת זאת, מעדותו של גבי, שהיה סגן מ"פ
במקום, למדתי לדעת על שגרת הפעולה שנהגה במקרים של הפרות סדר במקום, הפרות שהיו
שכיחות מאוד באותו מקום ממש בתקופה ההיא, ועל האופן בו הופעלו האמצעים השונים
לפיזור הפגנות החל מאמצעים קלים יותר (למשל, ירי גז מדמיע) ועבור לאמצעים חמורים
יותר (ירי קליעים מצופי גומי).ו

--- סוף עמוד  11
---

11.     סופו של דבר הוא, שלאחר
ששקלתי את הראיות שלפני ואת טענות ב"כ הצדדים, הנני מקבל טענת הנתבעת, כי התובע
נפגע במהלך "פעולה מלחמתית", ולפיכך פטורה הנתבעת מאחריות
לנזקיו.נ

12.     אשר על כל האמור
לעיל, הנני מחליט כדלקמן:

(א)     הנני דוחה את
התביעה.ב

(ב)      נוכח פגיעתו הקשה
של התובע, אשר לא הוכח כי נטל חלק באיום שנוצר לחיילי המאחז, הנני מחליט שלא לעשות
צו לתשלום הוצאות.

(ג)      בנסיבות העניין,
ולאור הראיות על מצבו הכלכלי של התובע, שהונחו בפני, נראה לי אף נכון לפטור את
התובע מתשלום יתרת אגרת המשפט, גם אם לא באה לכך בקשה מפורשת מאת התובע, ולפיכך
הנני פוטר התובע מתשלום יתרת אגרת במשפט.ו

ניתן היום, ל' באב, תשס"ה (4 בספטמבר 2005), בהעדר
הצדדים.נ

מזכירות בית המשפט תשלח העתקים לב"כ הצדדים.

מותר להפצה מהיום.ב

יצחק כהן - שופט

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

--- סוף עמוד  12
---

____________________________________________________________________________________________________

תא (חי') 1287/94‏ ‏ עאוני עבד אל-רחים חטיב נ' מדינת ישראל

____________________________________________________________________________________________________

www.nevo.co.il

____________________________________________________________________________________________________